复星医药收购Gland Pharma

来源: 《中国外汇》2018年第2期 作者:张伟华

案例:2017年10月8日,复星医药发布公告,披露其以约10.9亿美元收购印度仿制药企Gland Pharma74%股权的交易已于10月3日完成交割。为应对收购标的研发及市场化进度的不确定性,此次并购的交易文件中设有“盈利支付机制”条款(允许买方在交割后根据规定进行或有支付,也称“Earn-Out”条款)。根据该条款约定,如果Gland Pharma的依诺肝素产品于2018年12月31日之前获得美国食品药品管理局(FDA)的审批,并且在美国市场上市或销售,收购方将于依诺肝素市场化之日起2年内或至2019年12月31日前(截至日以较早的日期为准),根据依诺肝素产品每季度毛利的50%向创始人股东支付或有对价;如果依诺肝素产品获得FDA审批发生于2016年12月31日之后,且于2018年12月31日之前(含本日),该等或有对价的上限为2500万美元;如果依诺肝素市场化发生于2018年12月31日之后,收购方将不支付任何或有对价。

点评人:张伟华 / 联合能源集团副总经理兼总法律顾问


盈利支付机制的创新之处,在于买方在交割后可根据交易规定进行或有支付。该部分支付与交割后出让资产或出让公司的表现相挂钩,是否支付取决于“盈利支付机制”条款所约定的触发事项是否在规定的时间内被触发。鉴于这一特点,盈利支付机制适用于以下情形:(1)经济环境及行业前景的不确定性较大;(2)买卖双方对目标公司或目标资产的估值存有较大差异;(3)买方缺乏全额交易对价的支付能力。
实务中,盈利支付机制最初主要用于药业资产的并购交易,因为对于处在研发阶段的医药产品而言,其研发前景往往难以预测,因而难以对目标资产进行准确定价,从而会引入或有支付,将一部分交易对价与药品的研发情况挂钩。复星药业收购Gland Pharma,正是该机制的具体应用。近些年来,随着宏观经济下行、大宗商品价格走势不明朗,以及行业变化的风险,越来越多的行业开始在并购交易中使用盈利支付机制,其中甚至包括传统的油气行业。
对于有意控制交易风险或缺乏全额交易对价支付能力的企业而言,一方面可在交易中灵活地考虑交易对价的支付方式,适时引入盈利支付机制来达成交易,并合理分配风险;另一方面,应尽可能确保盈利支付机制相关约定的客观性、可度量性以及逻辑上的完备性,避免后续产生争议。近期,在Shire公司收购美国SARcode Bioscience公司中就盈利支付机制引发的争议就表明,盈利支付机制作为交易后的或有支付安排,容易带来一定的争议风险。为避免出现此类情况,建议企业在使用盈利支付机制时,重点关注以下问题:(1)清楚界定盈利支付的对象是公司、产品线还是其他资产;(2)明确约定盈利支付的衡量指标;(3)确定衡量指标的计量方式;(4)明晰盈利支付的对价,包括是采用固定数额支付还是非固定数额支付,是否设置支付的上下限等;(5)确定盈利支付的期间,包括从何时起算、何时支付以及支付的次数和方式;(6)清楚划分买卖双方在盈利支付期间的运营和控制权;(7)对买方在盈利支付期间处置目标公司或目标资产做出约束;(8)清晰地约定产生争议后的处理方式。
放眼2018年,在全球政治经济仍然充满不确定性的环境下,买卖双方对于资产估值的差异化以及控制交易风险的诉求仍将存在,预计盈利支付机制在并购交易中的使用比例将继续提高;涉足的行业范围也将更加广泛,除了药业并购将继续是盈利支付机制的高频使用方外,其他处于周期低点的行业也有可能在交易中使用盈利支付机制。为最大程度地发挥盈利支付机制的积极作用,避免争议风险,企业在聘请并购交易律师起草相关专业文件时,需尽可能督促律师与商务人员、行业专家进行紧密合作,在弄清商业层面的问题并对各种逻辑上的可能性进行反复推演后,再将其准确无误地反映到交易文本中。
 

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