当前，监管部门对银行建立、完善全面风险管理体系提出了新的要求，即要识别、计量、评估、监测、报告、控制和缓释所承受的各类风险。这些风险包括信用风险、市场风险、流动性风险、操作风险、国别风险、银行账户利率风险、声誉风险、战略风险、信息科技风险以及其他风险。其实，银行在经营外汇业务时，相关法律风险也非常值得注意。其实例之一是“终止净额结算”。

法律风险何来

从风险控制的角度看，进行衍生产品交易的风险与进行传统金融产品的风险在本质上并无不同，因为进行衍生产品交易在本质上并没有引入新的或者更大的风险，相反，其仍需面对传统金融产品所面临的风险，如信用风险、市场风险（即价格风险、流动性风险、结算风险等）、操作风险、合规风险等。一般而言，对这些风险，参与者均较为熟悉。相比之下，法律风险作为衍生产品交易中的一个重要风险，则较为陌生。尤其是当交易对手进入破产程序时，交易方对该交易对手在所有衍生产品交易下的风险敞口应能立即予以固定，以避免市场风险以及其他因素带来的不确定性风险。而是否能实现有效的终止净额结算，则是规避该风险的重要环节。

在2007年金融危机中，终止净额结算作为金融业务的风险控制方式之一，有效帮助了金融机构避免了相关风险，也因此而受到了市场的日益重视。根据ISDA2010年的相关数据，终止净额结算可将OTC衍生产品交易的信用风险降低85％；相反，如果没有终止净额结算的话，全球银行业可能面临超过5000亿美元的资本缺口。根据国际清算银行BIS的统计数据，截至2015年年底，场外衍生品合约的市值净额仅占其名义总额的27%。由此可见，基于“净额结算”而实现的既存交易大幅度减少，有效降低了整个市场交易的名义总额，并进而降低了整个市场所面临的系统性风险。

“净额结算”主要指交易双方将衍生产品交易下互负的债权债务进行抵销后，以轧差净额作为各方之间最终的权利义务进行结算。 “净额结算”一般可分为正常履约下的“支付净额结算” 和“终止净额结算”两大类。

能否轧差对金融机构风险暴露程度的影响是不同的。如，一家国内银行和雷曼在一个主协议下进行两笔交易，突然雷曼倒闭，通过主协议可以终止所有交易，之后每笔交易按协议的约定计算损益。如果这家国内银行一笔交易赚50亿元、一笔赔48亿元，应该怎样申请破产债权呢？是申请50亿元破产债权同时支付雷曼48亿元，还是轧差后申报2亿元的债权？不难看出，两种方式会导致不同的风险暴露。如果不允许轧差，这家国内银行的风险暴露可能就有98亿元（50亿元+48亿元）；如果轧差，这家国内银行的风险暴露只有2亿元，信用风险大大降低。

“终止净额结算”可由四个要素构成：（1）发生主协议所约定的违约情形，如一方交易对手出现某笔交易下的付款违约、担保违约、交叉违约、进入破产等；（2）在发生该等违约情形后，双方间所有未到期交易均被提前到期，即意味着交易下的相关义务到期履行；（3）对所有提前到期交易的价值进行计算；（4）对各笔交易的计算结果进行轧差，最后由一方向对方支付轧差净额。

早期的衍生产品交易类型为利率互换及货币互换。由于其产品简单，以及由于进行交易的频率较少，因此交易双方更多的是一笔衍生产品交易对应一个协议。随着市场的发展，衍生产品的种类变得更加制式化，比如普通外汇远期及利率互换产品变得非常普遍，这便意味着衍生产品的基础结构趋于同化，差异性则逐渐变小。在这种情况下再采用一笔交易对应一个协议就显得十分繁琐。即使对于市场出现的复杂衍生产品，其基本的法律权利义务关系也是相同的。这就在客观上为市场交易双方只需要签署一个主协议来覆盖双方的所有衍生产品交易创造了条件。

目前，中国银行间市场金融衍生产品交易主协议、中国证券期货市场场外衍生品交易主协议以及ISDA主协议中，虽然都对净额结算机制进行了约定，但该约定在我国现行法律制度下缺乏上位法的明确认可。相反，我国现行有关破产的法律制度，作为企业破产的一般性法律，由于并未考虑到衍生品交易的特殊性，因此在实际真正发生破产情形时，终止净额结算约定的合法及有效性是否能够真正得到支持，目前尚存在不确定性。因此在业务实际开展中存在相应的法律风险。

如何化解法律风险

建议一：通过立法明确规定终止净额结算的合法地位

事实上，许多国家的破产法都有与我国的破产法律制度相类似的规定或破产机制，但值得注意的是，许多国家都已经通过不同的方式直接或间接地消除了衍生产品交易终止净额结算在立法或司法层面上的不确定性，大体上可以通过协议安排或司法实践得到解决。因此，建议我国也应通过立法或司法解释来确定终止净额结算的效力。

建议二：现行法律下的终止净额结算的制度安排

虽然我国现行立法层面尚未对终止净额结算进行明确规定，但不能由此得出我国法律一定不支持终止净额结算的结论。相反，如果双方在合同条款中对终止净额结算做出了相应的安排，仍然可以达成有效终止净额结算的目的。原因如下：

一是从合同意思自治的角度看，“终止净额结算”是双方在协议中做出的协议安排，且其并不违反强制性的规定，因此应当被尊重。基于此，如果交易一方进入破产程序，在法院受理该破产程序前，另一方有权按照主协议的约定，提前终止双方之间的所有交易。

二是按照《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）的规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定》条款（二），在债权人主张抵销时，管理人不得以下列理由提出异议：破产申请受理时，债务人对债权人负有的债务尚未到期；破产申请受理时，债权人对债务人负有的债务尚未到期；或者双方互负债务标的物种类、品质不同。这也就是说，即使在交易一方进入破产程序后，守约方仍然可以将不同交易下的应收应付款项进行抵销，从而实现终止净额结算下的轧差目的。

三是在某些情况下，守约方可能无法知悉交易对手已经进入破产程序从而可能导致无法在法院受理破产案件之前及时地提前终止交易，从而无法实现净额结算。该等风险可通过在主协议中设置“自动提前终止”条款加以解决。

“自动提前终止”是指交易双方在主协议中约定，一旦交易一方出现相关破产情形，则双方之间的所有未到期交易便在发生该等规定的破产情形时立即自动终止。

我国《合同法》允许当事人进行约定解除，即在解除条件成就时，相关权利人可以解除合同。在司法实践中，对于贷款等传统金融产品，法院一般也支持银行按照协议的约定提前宣布贷款到期，并在满足相关条件的情况下可通过对存款等行使抵销权，实现贷款的提前清偿。司法实践也应尊重双方当事人关于“自动提前终止”以及“终止净额结算”约定的可执行性。因此，“自动提前终止”的协议安排有助于实现终止净额结算安排在中国现行法律制度下的可执行性。

四是从《破产法》角度看，由于终止净额结算发生在交易双方同一合同下的不同交易，其偿付是对特定债权人同一协议下的多个应收应付轧差后的净额支付，并不存在给予特定债权人优于他人的优先受偿权问题。各笔交易之间的轧差并没有让破产一方另外拿出资金/资产来支付守约方，也没有减少债务人的资产，因此并没有损害其他债权人的权益。反之，如果允许破产管理人选择履行对其有利的交易，而拒绝履行对其不利的交易，并且不能按照《破产法》的规定提供充足的担保品，则必将严重损害另一方的利益。

作者系花旗银行（中国）有限公司法务部总监