随着国内资本市场的飞速发展及产业结构升级的压力加大，近年来国内企业的境外收购日趋活跃。银行保函作为以银行信用为风险保障的重要工具，在收购活动中得到了广泛应用。由于公司收购的流程耗时较长，可能涉及多个主管部门的审批备案，导致手续繁琐，尤其是股权交割日与收购价款的支付日可能不是同一天，收购方向出售方提供银行保函以保证收购方履行协议项下如期支付收购价款的义务，是担保责任中最为常见的。除此之外，还有用于担保收购过程中其他环节的银行保函。本文就一具体跨境公司收购项下银行保函条款进行分析，给出此类保函开立的相关建议。

（由于文中涉及不同的保函，因此下文中“银行保函”特指担保行应收购方申请而开出的保函；下文中的“保函”则特指出售方及其名下几个子公司作为申请人和反担保人通过银行或其他金融机构为被收购公司及其子公司开立的保函。）

银行保函背景描述

国内A公司与国外B公司签订收购协议（SALE AND PURCHASE AGREEMENT REGARDING THE SALE AND PURCHASE OF ALL SHARES OF Z），收购B公司旗下全资子公司——Z公司100%的股权。鉴于B公司及其名下其他几个子公司曾作为申请人或反担保人为Z公司和Z公司的子公司开立过一批保函，需要将上述保函逐渐转移至Ａ公司或Z公司自身名下。Ａ公司通过担保行开立以B公司为受益人的银行保函，担保在转移过程中如发生索赔，由Ａ公司赔付遭索的款项。银行保函中约定保函受B公司所在国法律管辖，并指定第三国作为仲裁地。A公司在申请开立银行保函前向银行提供了一份待转移保函的明细清单，但由于不能取得B公司的认可，A公司不同意将该清单加入银行保函中。

银行保函基本信息：

申请人：A公司（PURCHASER/买方）。

受益人：B公司（SELLER/卖方）。

减额条款：根据收购协议第M款进行减额。

担保责任简述：如收购协议中第N款所指的保函遭到索赔，A公司承担赔付责任（融资性保函除外）。

失效条件：银行保函减额至零，或银行保函项下全额赔付，或至某年某月某日失效（三者以较早者为准）。

部分银行保函条款：

背景描述：“我行知悉买方与卖方已就Z公司股权收购签订了收购协议（协议）。”

担保责任：“我行知悉卖方同意由买方提供一份无条件银行保函，作为卖方保证在第一次索赔时即赔付以履行协议第N条定义的保函项下赔偿和保持免受损失的担保，用以赔偿卖方及协议中定义的任何X集团内公司并使两者免受损失，以使两者在这些保函（非融资性）项下不承担任何责任。”

索赔条款：“我行无条件且不可撤销地保证，如我行上述办公地址收到卖方的书面索赔并随附有一份声明，声明买方须就收购协议第N条所产生的责任进行全部或部分赔付，我行将在收到卖方代表卖方或任何X集团内公司提交的第一次书面索赔时，无须进一步调查或证实，即向银行保函中约定的银行账号支付卖方索赔的金额。”

其他条款：“我行将作为主债务人而不只是担保人来承担责任。我行放弃可对抗银行保函项下的索赔或赔付的收购协议或成文法下任何权益及抗辩的权利。本银行保函及由其产生的责任，不会因任何可能导致我行将作为主债务人而不只是担保人的责任或义务被免除或影响的情况，或由收购协议或根据银行保函产生的任何情况、权利或索赔，而被免除或被影响。”

银行保函条款的风险分析

问题一：清单中所列保函是否已发生尚未赔付的索赔？

由于清单中所列保函并非在担保行开立，担保行不能就清单中保函进行逐笔核对，因此无法得知清单中保函受益人是否已在清单中保函项下提出索赔。

众所周知，银行保函与信用证最大的区别就是：前者只是作为一种担保工具，只有在违约事项发生时才会赔付，支付行为不是必然发生的；而后者作为国际贸易活动中买卖双方之间的支付工具，其项下的支付行为则是必然要发生的。

如果保函在开立时，清单中保函已遭到索赔且银行保函申请人未能赔付，即违约事项已经发生，则在银行保函项下必然要发生索赔。在这种情况下银行保函的性质已由担保工具转变为支付工具，异化为信用证。基于对商业银行授信体系中风险及资金占用的考量，信用证额度和保函额度为分别审批，因此担保行不应允许开出这种作为支付工具的银行保函。

问题二：清单中所列保函是否等同于银行保函中所指的收购协议中定义的保函？

保函中提及，“作为卖方保证在第一次索赔时即赔付以履行协议第N条定义的保函项下赔偿和保持免受损失的担保”，“声明买方须就收购协议第N条所产生的责任进行全部或部分赔付”。

银行保函的担保事项为收购协议中第N款所指的保函遭到的索赔，而收购协议对所指的保函仅进行了简单描述，并没有在协议中罗列保函的细节，只是在银行保函申请人后续提供的待转移的保函清单中列明了保函的相关细节。

如何确定该清单与收购协议的关系，是这个问题的关键。如在收购协议中已定义待转移保函清单为协议附件，则该清单作为收购协议的一部分，具有与收购协议同等的法律效力；如在收购协议中并未定义该清单为协议附件，而只是由银行保函申请人单方提供，则该清单只是作为担保行开立银行保函时的业务背景作为参考，并没有实质的法律意义，在发生索赔时不能作为银行保函申请人或担保人抗辩的依据；如清单为银行保函申请人与银行保函受益人共同签字或盖章确认，但并未在收购协议中明确定义，则其法律效力需视具体情况而定。

问题三：收购协议的条款是否可能导致担保责任扩大？

担保责任中有“赔偿卖方及……任何X集团公司并使两者免受损失，以使两者在这些保函（非融资性）项下不承担任何责任” 的描述。

除了包括收购协议第N款所指的保函遭到索赔时由银行保函申请人赔付之外，这有可能扩大到其他担保责任。收购协议第L款约定，如保函申请人未能在收购协议约定的保函解责期限内将全部保函解除责任，需额外承担相关费用。

问题四：减额单据是否可加入银行保函文本？

保函中规定，“我行可根据协议第M款规定的减额机制对保函项下担保责任进行减额”。

银行保函约定根据收购协议第M款进行减额，但并未在保函文本中约定如何减额及相关减额单据。建议按收购协议第M款加入减额单据及相关描述。收购协议第M款规定，银行保函可根据银行保函受益人提供的通知进行减额，该通知须附上与减额相关的保函清单，且规定银行保函受益人可自由选择：或要求担保行出具保函修改书，或要求担保行重新出具一份减额后的银行保函。

问题五：银行保函未提及适用URDG758《见索即付保函统一规则》。

保函中提到“本银行保函受……国法律管辖”，以及“银行保函所产生的争议，包括涉及任何存在、有效性、终止或后续对银行保函的修改，以及与之相关的索赔，或无任何争议仅需要执行等问题，均须提交……仲裁并在此最终解决”。其中约定了适用银行保函受益人所在地的法律，并约定在第三国仲裁，却并没有约定采用成熟的保函国际惯例，如URDG758《见索即付保函统一规则》。

由于担保行需处理众多国家的涉外业务，无法确保业务人员精通每个国家的法律，因此URDG758《见索即付保函统一规则》作为通用的国际惯例，仍应该是担保行首选的银行保函适用规则。

风险防范建议

为防范此类银行保函可能产生的以上风险，担保行应采取以下几项措施：

一是要求银行保函申请人提供详细的业务背景资料。由于国际商事活动的空间分割性及公司收购活动的复杂性，收购方无法完全了解被收购公司的全部业务经营情况。同理，担保行也不可能完全掌握保函的业务背景，收购协议的各方之间以及银行保函申请人与担保行之间存在一定程度的信息不对称。在实际业务处理中，部分保函申请人出于保密或其他方面考虑，也可能不愿向担保行提供较为完整的业务背景资料，因此造成担保行在审核业务资料中出现不能全面审核保函业务背后的风险。担保行应积极应对，在审核保函文本及业务背景资料时做好银行保函申请人工作，督促银行保函申请人对不完整的背景资料进行补充。如相关业务没有正式文件，则需要求银行保函申请人就相关业务背景出具情况说明函。

二是在审核银行保函时争取适用对担保行更有利的保函条款。由于实际业务中，保函申请人提供给担保行供审核的保函条款一般是由保函受益人提供的，因而保函对受益人有利而对申请人不利的条款也会更多，因此在处理银行保函业务时，担保行业务处理人员应尽量争取将对担保行及银行保函申请人有利的条款加入银行保函条款中，而对一些含混不清或风险较大的保函条款进行删除或修改。但是在实际操作中，由于受益人的拒绝或其他原因，银行保函申请人可能不接受对相关保函条款进行改动。在这种情况下，担保行须要求银行保函申请人出具书面的风险确认函，以确认承担由于拒绝对银行保函条款进行改动可能导致的各种风险。

三是在银行保函中优先适用URDG758。在开立银行保函过程中，担保行应尽量争取在银行保函中约定适用URDG758。因为一旦在银行保函项下发生争议，各方除诉诸法律之外，国际商会也提供一套灵活简便的处理机制——国际商会跟单票据争议专家解决规则（DOCDEX）。DOCDEX主要应用于信用证、托收及保函项下的纠纷，相比法律诉讼过程中无尽的繁琐手续和高昂的律师费用，DOCDEX的流程更为简便快捷，且收费较前者更低。作为以多位信用证及保函专家为基础的争议解决机制，为寻求快捷、高效地解决争议的银行保函项下各方提供了一个较好的选择。

四是厘清两类保函性质，规避操作风险。本案例涉及两种保函：由银行作为担保人开立的银行保函和由其他机构作为担保人开立的保函。前者以银行信用为基础，应用广泛；后者以商业信用为基础，在实际应用中有一定的局限性，一般需得到受益人的认可。在实际业务操作中，须准确辨识两类不同的保函，以规避可能产生的风险。

作者李钦单位：中国银行国际结算单证处理中心（上海）

作者张崴嵬单位： 中国银行国际结算单证处理中心