《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）和与其配套的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（以下简称《担保司法解释》）已于2021年1月1日起施行。鉴于现金在现代企业经营管理中居于重要地位并且仍然是最容易被商业银行等金融债权人接受的合格担保品，有必要在《民法典》体系下对现金担保的可行性和适用担保方式进行重审和考察。

现金的含义

欲讨论现金担保，必首先厘清作为担保标的物的现金概念。从公开信息检索可知，现金一词并非法学或法律概念，而属货币金融学和会计学上的概念。狭义的现金指企业拥有或库存的钞票和硬币（以下简称“库存现金”），而广义的现金既包括库存现金，又包括企业各种银行存款和短期内流通和变现能力较强的有价证券。由于不同理论上现金的内涵与外延存在各种差异并且中外会计标准不同。本文为讨论方便，采用中国企业会计准则中的定义，即“现金，是指企业库存现金以及可以随时用于支付的存款”，并且将重点对可被视为企业现金的各类银行存款的担保路径进行探讨。

库存现金担保

经济性质上早已不是商品货币，但钞票和硬币作为可移动和流通的种类物，其在物权法律意义上被认定为特殊动产已是公论。库存现金在《民法典》下可以被出质，适用《民法典》第十八章下动产质权的设立规则。具体而言，在库存现金上创设动产质押的双方应按照《民法典》第427条订立书面质押合同，并且按照第429条将出质的库存现金由出质人交付质权人占有。

作为种类物，库存现金在交付质权人进行占有时应被特定化，以与质权人持有的其他货币相区别和隔离。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称为《担保法司法解释》）第85条即是对当时实践中以封金形式交付占有以创设金钱质押之合法有效性的司法确认。在《担保法司法解释》失效后，现行的《担保司法解释》第70条并未保留封金这种金钱质押方式；对此，笔者认为并非最高人民法院在司法上不再承认库存现金的可出质性以及封金这种动产质押方式，而是因为在货币早已电子化并且加速数字化的今天，以封金形式出质库存现金已失去显著的现实意义和进入司法解释的必要性。

目前处于试验阶段的数字人民币性质上与实物货币同属Mo，主要供零售场景应用，并且不能被计付利息；承载数字人民币的电子钱包可以与存款账户耦合并与存款账户中的电子货币金额相互转化（相当于实物货币的存款或提现）。以前述基础分析和预测，在数字人民币正式推行后的短期内，企业提供数字人民币作为其融资担保品的动机以及金融债权人接受该等担保品的必要性均不明显。但是，数字人民币先天具备的先进数字技术架构为其赋予了相当广阔的未来应用场景。随着数字人民币应用程度和应用场景的不断拓展创新以及中国人民银行对数字人民币基础法律规则的调整与升级，数字人民币在担保品意义上值得被持续关注和考察。

银行存款担保

活期存款和协定存款的担保路径

首先，对活期存款可担保性的讨论不可避免地涉及法学意义上如何对其定性的问题。与作为特殊动产的实物货币显著不同，活期存款（包括协定存款）外观上体现为商业银行单位存款账户内记账余额，是无形体的电子货币；在实质上，作为信用货币的活期存款属于商业银行对存款客户的负债。比较可知，如将上述库存现金之特殊动产定性以及动产质押方式直接套用于活期存款，将是明显不恰当的。或者，如将活期存款视为企业可以随时向商业银行请求提现或者转账的债权，是否可以适用《民法典》下（财产性）权利质押规则呢？笔者的观点倾向于否定，因为《民法典》第440条对于可以出质的权利进行了封闭式的例举，其中并没有单独例出活期存款。将活期存款作为动产质押或权利质押均存在法律理论和适用上的困难。最高人民法院在起草《担保司法解释》时注意到了动产质押说和债权质押说的困境，并且尝试创造性地在非典型性担保的框架下以保证金质押解决活期存款出质的法律确定性和可执行性。按照《担保司法解释》第70条，笔者理解以保证金质押方式出质活期存款，应满足以下条件：开立由债权人控制的保证金账户，以特定化被出质的资金。保证金账户应专户专用，不得用于非担保目的的业务或交易；企业出质人将被提取的活期存款作为出质资金转账支付（转移交付）至保证金账户；企业出质人与质权人订立书面保证金质押合同。 

虽然《担保司法解释》在非典型担保的框架内为保证金质押开启了新篇章，但笔者认为仍有一些基础性理论问题有待进一步探索和厘清，仍须司法解释端提供更加详尽的规则。举例说明，出质人将活期存款转入（或授权银行质权人转入）保证金账户后，其法律后果可能存在不同理解：

首先，活期存款转化为保证金。因为在质权消灭或被质权人行使之前，出质人无法索要和使用保证金，其已丧失对存款行的债权履行请求权。但是为什么保证金在保证金账户中可以产生利息或孳息？为什么在质权被消灭后，出质人随即享有对保证金的求偿权或返还请求权？虽然答案可以建立在担保各方的书面合同约定之上，但是《担保司法解释》第70条没有给出保证金的权威定义，也没有对保证金质押的履行提供详细规则。

其次，活期存款与保证金成为一个结合体，可称作保证金存款。根据《中国人民银行关于印发<存款统计分类及编码标准（试行）>的通知》（银发〔2010〕240号），保证金存款作为一个单独的存款类别，既表明了其担保功能，又表明了（即使在保证金账户中）其仍是开户行的负债以及被存款保险所覆盖。在法学意义上，保证金存款这一概念是否能合理及自洽地被认定为某种复合的无体物、复合式民事财产性权利或者其他法律概念，值得进一步探索。

定期存款和通知存款的担保路径

定期存款为存款企业与银行在存入款项时约定存期，到期方能支取本金和确定利息的存款。依据中国银行保险监督管理委员会（以下简称“银保监会”）目前施行的《单位定期存单质押贷款管理规定》，仅有单位定期存款可供质押贷款为目的被开立和使用存款单。因此，《民法典》第440条第（一）款第（二）项下可以出质的“存款单”包括定期存款存单应无疑问。定期存款存单质押应满足《民法典》第427条关于书面质押合同的规定、第441条关于出质人交付存款单至质权人的规定，以及在业务操作和合规层面上按照《单位定期存单质押贷款管理规定》中相关要求完成开户证实书的查询和确认、存款行向质权人出具和交付单位定期存单等必备的流程和条件。

就通知存款而言，虽然银行不为其开具存款单，但是一天或七天的支取通知期较短，易被支取为活期存款以供出质的目的。

大额存单的担保路径

大额存单是否可以被视为《民法典》第440条第（一）款第（七）项的法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利？笔者认为尚存疑问，尽管中国人民银行施行的《大额存单管理暂行办法》（该办法在立法位阶上处于国务院部门规章层级）明确规定大额存单可以用于办理质押业务。

大额存单是否可以被视为民法典第440条第（一）款第（二）项下的“存款单”？笔者认为是肯定的，理由如下：根据《中华人民共和国民法典释义（上）》，前述法律条文下的“存款单”，指存款人在银行存入一定数额的款项后，由银行开具的到期还本付息的债权凭证。《民法典》并未对存款单的类型进行特定化或者作出特殊限制或排除，其应被合理解释为一个开放式的（存款类）权利凭证类型；综合考察《大额存单管理暂行办法》中大额存单的定义和金融监管机构有关债权类资产的认定标准，大额存单仍是银行业存款类金融机构发行和出具的大额存款（债权）凭证，其性质仍属一般性存款，虽然大额存单先天具有不同于传统存款产品的特性。  

在大额存单被视为权利质押中存款单质押一类的前提下，我们继续讨论创设大额存单质押所需满足的条件。首先，根据《民法典》第427条，质押双方应订立书面质押合同。其次，根据《民法典》第441条，大额存单应被交付至质权人，或者办理担保登记。与传统存款产品不同，大额存单实为一种证券化的存款产品，其初始外观是发行机构的记账式电子凭证，在发行方式上也存在发行机构自主发行登记和第三方发行登记两种模式。对于发行机构自主发行登记的大额存单，发行机构应作为质押登记的主体。在目前的市场实践中，很多自主发行机构提供纸质大额存单凭证，因此不排除通过向质权人交付纸质大额存单凭证的方式设立质押，其可行性受限于不同自主发行机构自行制定的不同业务规则以及业务配合程度。对于第三方发行的大额存单，中央登记结算机构应作为质押登记的主体，依照中央登记结算机构有关质押业务规则办理。

值得注意的是，对于第三方发行的大额存单，现存中央登记结算机构的质押登记与中国人民银行征信中心动产融资统一登记公示系统（以下简称“中登网”）存单质押登记两种登记方式。从质权人角度考量，在中央登记结算机构完成大额存单质押登记之后，可以自主在中登网另行登记，以增强质权的担保公示和对抗效力。

结构性存款的担保路径

2019年10月结构性存款迎来了银保监会明确和系统性的监管规则：《关于进一步规范商业银行结构性存款业务的通知》（以下简称《通知》）。根据《通知》，结构性存款被明确定义为“商业银行吸收的嵌入金融衍生产品的存款，通过与利率、汇率、指数等的波动挂钩或者与某实体的信用情况挂钩，使存款人在承担一定风险的基础上获得相应的收益”“商业银行应当将结构性存款纳入表内核算，按照存款管理，纳入存款准备金和存款保险保费的缴纳范围”。虽然前述规定为结构性存款定下了基调，但是结构性存款明显不同于上述讨论过的几个商业银行一般存款产品，例如：首先，一般性存款产品是标准化的，由中国人民银行或银保监会相关法规所详细规定。银行与客户一般无须对该等产品通过书面合同进行详细约定。然而，结构性存款产品是由发行银行根据其自身资产负债管理情况、金融衍生品投资和管理能力以及对挂钩标的市场价格预测所设计的，具有个性化特点。发行银行一般通过与理财产品相似的、较为复杂的合同文件群向客户进行充分的产品信息和投资风险披露；其次，由于目前受利率定价自律机制的约束，一般性存款的利率较为稳定，并且各银行差异不大。相较而言，各银行结构性存款中的固定收益和浮动收益均根据发行银行自身转移定价情况和产品设计目标而定，具有较大的差异性和浮动性；再次，除非存款行发生重大信用风险，一般性存款作为最安全和最基础的银行金融产品，多提供给广大风险偏好最低的保本保收益型客户。然而，经典的结构性存款除了在一定程度上为客户提供本金保护之外，更多在于满足那些对嵌入金融衍生品挂钩的基础资产走势有判断能力和中高风险偏好的客户，属于具备较强金融衍生品投资和管理能力的差异化产品。

本文所讨论的结构性存款可被视为一种特殊的复合层次式存款产品，由两大部分构成：一是保本固定部分，指银行将客户投资本金中一定比例的金额投资于本行固定期限存款，并且保障在满足结构性存款合同约定的某些条件下（例如：客户不提前赎回、不发生极端银行提前终止产品事件等）客户在产品到期时确定能获得固定存款与固定利息之和的金额，其类似于定期存款；二是浮动收益部分，指银行将客户投资本金中一定比例的金额（或预期固定利息部分金额）投资于金融衍生品（组合），并且根据期末金融衍生品投资的损益结算出客户投资的损益；客户有可能在期末获得较高收益，也有可能收益为零，其金额在期初和期中均无法确定。为此，本文将前述结构性存款模型带入《民法典》体系中现有担保机制进行逐一考察和分析。

动产质押：结构性存款项下资金流在整个产品期间处于不特定、变化和非实物的状态，其在状态和性质上均无法构成物权法理上的动产或特殊动产并且无法适用动产质押规则。

权利质押：客户享有结构性存款合同下约定的复合式权利类似（但不等同）于资产管理产品投资者所享有的权利。参考资产管理产品，目前在《民法典》440条构建的白名单制度下，仅有可转让的基金份额被法律明确为可以出质的权利。另外，仅从付款请求权角度看，前述结构性存款权利也类似于应收账款。但是只要详加考察，客户结构性存款权利与应收账款截然不同，不可将结构性存款权利适用《民法典》440条项下之应收账款质押。因为客户持有结构性存款（或者享有结构性存款权利）发生于其投资或者金融交易行为，而债权人持有应收账款发生于其向债务人提供商品或服务的履约行为。综上，在《民法典》体系下，客户以结构性存款所享有的权利出质缺乏明确的法律依据支持。 

保证金质押：鉴于保本固定部分的金额自期初即可确定并且性质为银行存款，笔者认为将保本固定部分按照保证金质押创设非典型性担保存在着理论和实务上的可行性。根据《担保司法解释》第70条对保证金质押的要求，笔者认为对保本固定部分创设保证金质押应至少满足和采取以下条件和措施：首先，质权人开立外观明确的保证金账户，将保本固定部分金额存入（贷记入）该账户。该账户仅为出质人某笔结构性存款中保本固定部分质押所专用，不与发行银行结构性存款产品账户（如有）相混同。其次，在质押期间，保本固定部分应在保证金账户中保持金额确定，质权人不可为其他目的使用。如因极端情形下，结构性存款发行银行必须提前终止和结算结构性存款，从而导致保本固定部分产生损失和变化，质权人应在担保合同中与出质人约定该情形下保证金账户内变化后的金额仍属于保证金，并且在该等事件发生时及时与出质人就变动后的金额再次确认保证金性质。再次，结构性存款客户（出质人）与质权人应订立书面担保合同，其中明确为上述保证金账户开立和使用以及保本固定部分金额存入保证金账户提供出质人明确的授权与确认；对出质人在结构性存款合同下享有的可能影响保本固定部分金额的确定性、保证金账户的独立性以及其他可能影响保证金质押有效性的合同性权利进行明确地排除、限缩或调整。

虽然浮动收益部分在期初无法被纳入担保范围，但是质权人和出质人可以通过在匹配结构性存款产品期限与担保期限的基础上，于担保合同中额外约定在结构性存款期末整体被结算为确定金额后，将保本固定部分之外的正余额（如有）支付至保证金账户以构成保证金担保。这样既可将保证金担保范围扩展至未来浮动收益确定后的现金，也可以巩固非典型性结构性存款担保的完整性和统一性。

（本文仅代表作者个人观点）

作者单位：渣打银行（中国）有限公司