2015年10月28日，商务部发布了《关于修改部分规章和规范性文件的决定》（商务部令2015年第2号，以下简称《决定》），对注册资本登记制度改革涉及的29部规章和规范性文件的部分条款进行了修改，给外商投资实务带来了诸多变化与影响。《决定》明确了新《公司法》确立的注册资本认缴登记制适用于外商投资领域，取消了外商投资领域对于注册资本、出资期限、首次出资比例等限制，并简化了部分行业年检及办理其他登记事项的手续。这将减少内外资企业在工商行政程序上的差异，有助于推动国家和地方企业信用系统的建立和完善，促使外商投资企业更有效地利用公司章程等文件对注册资本认缴事项进一步明确和细化，推动各方在外商投资交易中提高风险防范的水平。

FIE法规体系“大手术”

目前，外商投资企业（FIE）主要通过设立合资经营企业（EJV）、合作经营企业（CJV）、外商独资企业（WFOE）、代表处（RO）、外商投资合伙企业（FIP）、外商投资股份有限公司（FICLS）等方式在中国进行投资。《决定》对外商投资股份有限公司、外商投资性公司、外商投资创业投资企业等几种模式的外商投资企业的设立、登记与年检的相关法规进行了调整，取消了部分行业的最低注册资本要求，并调整了外资企业在中国合并、分立、投资的相关规则。

外商投资股份有限公司可以采取发起方式或募集方式设立。在满足某些条件的情况下，某些形式的外商投资企业可以转化成外商投资股份有限公司。《决定》大幅降低了外商投资股份公司的设立门槛：取消了关于最低出资3000万元人民币，且外资不低于25%的要求；取消了关于注册资本应在批准证书签发后90天内一次缴足的要求；取消了发起人缴足其认购的股份后方可选举董事会和监事会，以及向公司登记机关报送设立公司的文件和申请设立登记的要求。关于其他形式外商投资企业向外商投资股份有限公司的转换，《决定》取消了发起人应缴足其认购的股本金后方可向公司登记机关办理已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业办理变更为外商投资股份有限公司的登记手续的要求；取消了发起人应缴足其认购的股本金后方可向公司登记机关办理国有企业、集体所有制企业申请转变为外商投资股份有限公司的变更登记手续的要求。

此外，《决定》允许外资投资性公司采取有限责任公司或股份有限公司的形式，不再局限于有限责任公司；取消了注册资本不得低于3000万美元的要求；取消了要求公司在设立后2年内缴足3000万美元及在5年内缴足剩余出资的要求；取消了申请设立投资性公司需将由中国注册会计师出具的外国投资者已投资企业的验资报告作为报送资料报送商务部的要求；取消了出资应在营业执照签发之日起两年内全部缴清的要求；取消了投资性公司申请经营相关业务需将由中国注册会计师出具的所投资企业的验资报告作为报送资料报送商务部的要求；取消了投资性公司须提交上年度投资经营状况的材料参加联合年检申报的要求。

对于外商投资创业投资企业，《决定》取消了非法人制创投企业投资者1000万美元、公司制创投企业投资者500万美元、其他每个投资者（除必备投资者外）100万美元的最低认缴出资要求；取消了投资者向创投企业认缴出资的期限不得超过5年的要求；取消了投资者在创投企业存续期内减少其认缴出资额要保障1000万美元最低认缴出资额的要求；取消了对受托管理创投企业的创业投资管理企业注册资本或出资总额不得低于100万元人民币或等值外汇的要求；取消了把上一年度的资金筹集和使用情况报审批机构的备案登记证明作为创投企业联合年检的必备材料的要求。

对于外商投资商业企业，《决定》取消了原有外商投资商业企业开设店铺需要以缴足注册资本、按时参加外商投资企业联合年检并年检合格作为前提条件的要求；对已设立的外商投资商业企业申请开设店铺，不再要求把企业验资报告（复印件）作为报送材料。

针对部分行业存在的最低注册资本要求，《决定》取消了外资租赁业注册资本不低于1000万美元的要求；取消了外资国际货运代理注册资本不低于100万美元的要求；取消了外商投资国际货运代理企业设立分公司需提交企业验资报告的要求；取消了外资物流注册资本不低于500万美元的要求。此外，《决定》对于拍卖企业、成品油批发和仓储企业、原油销售和仓储企业、对外承包工程的工程建设类单位、具有申请援外物资项目实施企业资格的企业、商业保理企业等，取消了注册资本最低限额的要求。

此外，《决定》还调整了外资在中国合并、分立、投资的相关规则。对于外商投资企业的合并、分立，《决定》取消了投资者在按照公司合同、章程规定缴清出资、提供合作条件且开始实际生产、经营之前，不得合并或分立的要求；取消了合并、分立时需向审批机关报送对各公司出具的验资报告的要求。对于外商投资企业境内再投资，《决定》取消了要以注册资本全部缴清并进行验资为前提的要求，取消了对外投资不得超过净资产50%的要求；外商投资企业在鼓励类或允许类领域投资设立公司时，向被投资公司所在地公司登记机关提出申请时，不再需要提供法定验资机构出具的注册资本已经缴足的验资报告。关于外商投资企业股权出资，《决定》取消了外商投资企业全部注册资本未缴足之前股权不得用于出资的要求；取消了未参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权，不得用于股权出资的要求；取消了被投资企业全体股东的股权出资金额和以其他非货币财产作价出资金额之和不得高于其注册资本的70%的要求；如果投资者以股权出资，则取消了在由投资者或被投资企业向审批机关提交的申请文件中须包含外商投资企业通过联合年检的相关证明的要求。

注：除外商独资企业，该审批流程通常也适用其他外资企业，但适用时可能有所不同。如对敏感/受限制的行业，还需要进行额外的监管审批；如果涉及国有企业资产，则需要由持牌评估师对相关资产做出正式评估，并须获得国有资产监督管理委员会（国资委）的批准。

缩小内外资企业设立差异

《决定》在外商投资企业的设立、登记与年检方面的新规，明确了注册资本认缴制度适用于外商投资企业，进一步缩小了内外资企业在企业设立方面的差异。

2013年修订后的新《公司法》，已经取消了法定注册资本的最低限额等限制，并对公司注册资本实行认缴登记制度。但是，由于外商投资领域的有关法律法规仍保留着关于公司注册资本的限制性规定，因而新《公司法》是否适用于外商投资企业，亟待明确。

2014年6月出台的《商务部关于改进外资审核管理工作的通知》虽明确了有关外商投资的规章和规范性文件中关于公司最低注册资本、货币出资和首次出资比例、出资期限等方面的限制性规定不再执行，但并未具体列明涉及哪些有关限制性规定的规章和规范性文件的条款。实践中各地工商部门对外资企业设立登记是否保留原有注册资本的限制规定，处理方式也不尽相同，缺乏统一性。

此次《决定》明确列出了删除或修订的外商投资法律中与《公司法》注册资本登记制度不相适应的具体条文，取消了部分外商投资企业注册资本的最低限额和出资期限，简化了年检程序事项，明确除了法律、法规特别规定之外，在外商投资领域适用《公司法》有关注册资本认缴制的规定。将《公司法》确立的注册资本制度明确推广至有关的外商投资企业，将进一步缩小内外资企业在设立和年检要求方面的差异，有利于提高外商投资的积极性。

完善风险防范制度

原外商投资法律规定了外商投资企业注册资本的最低限额和出资期限，且要求企业在报送设立申请材料、变更企业组织形式、开设店铺等事项时，提交验证注册资本缴足的验资报告。在该制度下，由于实缴资本作为公司的登记事项，因此依法办理设立登记的公司，其注册资本的确定性、充实性在一定程度上可得到工商行政部门的监督，公司债权人的利益可得到一定程度的保障。而在注册资本认缴制下，有限责任公司和以发起方式设立的股份有限公司不需登记实缴出资；工商行政登记机关仅登记股东或发起人认缴的金额，不再对股东实际出资的情况进行审查。

新《公司法》生效后，全国多地曾出现公司在设立登记时申报的注册资本金额虚高、出资期限过长、股东在明显缺乏缴足所申报的注册资本的能力和意愿的情况下仍盲目申报的情况。《决定》实施后，类似的投机行为也可能会出现在外商投资企业设立登记的过程中，对外商投资市场环境造成不利影响。此外，由于我国各地企业信息信用体系还未完全建立且不完善，对于上市公司以外的企业，其经营状况信息相对不透明，在外商投资企业的交易对象或潜在债权人与公司发生重大交易或债权关系时，缺少对公司生产经营状况和股东的信用信息进行调查的高效、公开的渠道，在认缴制下因公司股东出资不到位给第三方造成的交易风险将被放大。

为了防范、解决上述风险，在政策层面，需要引导包括外商投资企业在内的主体合理利用制度优惠、妥善经营，保护市场主体的合法利益，建立、完善企业信用体系和失信惩戒制度。企业信用体系的建设将为外商在中国的投资创造更好的环境和秩序，促进外商投资的繁荣发展。目前，工商行政部门正通过完善现有包括企业信用信息、判决文书、诉讼执行结果等企业情况的公示系统，建立经营异常名录，以不断便利公众对企业信用的监督，更好地衔接适用主体不断扩大的注册资本认缴制度。

根据《决定》，外商投资企业在实行注册资本认缴制后，与注册资本缴纳的有关问题将由企业通过公司章程等形式加以规定，故公司章程、股东协议、中外合资企业合同等文件对于合作各方尤为重要。因此，在实务中，外商投资企业应更审慎起草公司内部有关的规则和文件，按照《公司法》的要求在公司章程中对认缴出资额、出资方式、出资期限等事项做出安排，并可对股东的出资义务和出资不到位的责任进行细化，明确对股东股权比例和出资比例不一致的处理规则，并对在出资期限届满前公司提前终止等特殊情况下未履行完毕认缴义务的责任承担进行约定。

其他主体在与外商投资企业进行并购重组等重大交易时，可通过独立的第三方中介机构对目标公司进行详尽、彻底的尽职调查，重点是目标公司及其股东的资信状况，对公司及其资产进行合理的估值；同时，还应通过抵押、质押、保证等担保，以及托管、共管账户等第三方放款安排，提高交易对价支付方式的安全性；此外，在交易文件的条款中，应要求目标公司就公司资产状况、潜在的债务等做出详尽的声明和承诺，并约定诉讼或仲裁等争议解决方式，以降低后续争议解决程序的不确定性。对于法律、法规在外资准入和行业审批手续等方面有特别规定的行业，可依据目标外资企业注册资本金额、资本充实情况和其他生产经营状况，合理评估目标企业完成相应行政审批事项的难度，优化企业进行商业投资的战略选择，从而进一步降低外商投资交易的风险。

作者单位：金杜律师事务所