470/TA 884rev意见

在国际商会2018年秋季会议通过的官方意见中，有关制裁条款的一案例中，信用证包括以下附加条款：“我行（开证行）按照当地和国际法律法规处理交易，同时保留遵守外国制裁条款的权利。若单据由被任何有权当局制裁的一方出具或该被制裁方参与了交易或显示有该方，单据可能经我们自行裁量而不被处理，且我方不承担任何责任”。其后，开证行对证下相符交单进行了拒付并退单，理由是违反了“信用证中关于当地和国际法律法规、开证行内部关于反洗钱/贸易融资合规（AML/CTF）和国外制裁的条款”。在交单行的质问下，开证行随后澄清，拒付是因其内部政策和风险原因，非监管问题。而其内部政策风险则源于以下两个方面的考虑：信用证项下运输船只在某一特定期限的航运轨迹以及开证行对于申请人的评估判断。

咨询问题之一是，UCP600项下的开证行是否允许基于其内部规定或申请人的问题为由而拒付？国际商会的结论很明确：不能，即开证行应该承担对于相符交单的承付责任。这一结论符合规则规定和国际商会以往对此类问题的一贯原则。国际商会对有关制裁与内部政策等问题厘清了如下基本原则：制裁有关的法律在效力上超越UCP，银行必须按照当地的法律规定行事，但内部政策和风险制度均不是监管法规。

关于制裁条款

条款初衷

上述官方意见中出现的附加条款，一般被简单地称为“制裁条款（SANCTION CLAUSE）”。制裁条款出现在信用证等具有独立担保或第一性责任的结算工具中，其目的无外乎是为了免除付款责任，或是出于合规方面的审慎考虑。如果说出于免除付款责任方面的考虑，开证行主要面临来自交单行或受益人方面的压力；而制裁条款在合规方面的后果和影响则远超过中止付款带来的经济损失，包括巨额罚款、业务禁入和声誉风险等。因此，从业务后果和影响来看，制裁条款的出现，具有合规层面上的自我保护意味。

国际商会的态度

考虑到越来越多的制裁条款出现在信用证等结算工具中，为澄清立场和消除由此带来的不利影响，针对有关制裁条款的众多咨询，国际商会早在2014年就发布了第470/1238号文件——《制裁条款在适用国际商会规则的包括跟单/备用信用证、跟单托收、见索即付保函在内的贸易融资相关工具中的应用（指导意见）》（以下简称《指导意见》）。

国际商会在《指导意见》的第三部分列举了三类制裁条款样式。这三类制裁条款对银行开展业务会产生不同的影响。第一类为告知性的制裁条款，是对相关结算工具独立性修正程度最小的制裁样式，在三类制裁条款中也最为常见。而结算工具发起者也旨在履行本国法律或者内部政策项下最基本的义务，如反洗钱、反恐、反毒等。对于基础交易涉及制裁地区风险，作为受益人一方银行出于维护客户利益和自身免责，一般会对高风险地区的业务进行风险提示，并取得受益方对相关条款和制裁可能后果的应知。第二、三类条款则有一定疑问或较为棘手。其中，对于第二类中的银行内部政策，因受益人对结算工具发起者内部政策的信息不对称性，致使结算工具的独立性大打折扣，势必会影响受益人对其的接受性。而对结算工具独立性的参与度、渗透性最高的条款，出现在第三类制裁条款示例中。其涉及的主要概念是自行裁定权，从而使结算工具在一定程度上失去了创设独立性的初衷。

国际商会的《指导意见》第4.1条，对制裁条款“建议银行避免出具包含以下制裁条款的贸易融资相关工具，此制裁条款意图超越现行适用法定的或规则要求的或与之矛盾的限制；同时，建议银行从业机构意识到，若其他银行在他们的交易中包含此类制裁条款所带来的风险”。

条款使用现状

尽管国际商会循循善诱，但目前的形势仍不太乐观：一是加入制裁条款的银行越来越多。之前是外资大行居多，现在是中外资、大中小型银行概莫能外。二是条款种类繁多且表述各不相同。之前的条款相对简单，现在语句相对规范且逐步固定化、格式化。三是条款的使用范围越来越广。原来只是零星出现在一些出口信用证之中，现在国内银行开立进口信用证则经常引用制裁条款。

实务建议

避免加列制裁条款

首先，银行应在实际操作过程中积极响应国际商会《指导意见》的相关建议，在所开立的信用证中避免加入各类制裁条款，以减少不必要的业务纠纷，用实际行动维护银行自身信誉和信用证结算的独立性。其次，加强对客户的引导。根据笔者的实务经验，在信用证开立过程中，除了开证行内部政策需要主动加列之外，申请人主动要求加具制裁条款的情形不会太多，一般是来自于受益人或受益人银行的特殊要求，对此，开证行应提示申请人联系受益人进行删除，避免正常业务节外生枝。如果受益人的条款加列要求是基于法律或政策要求的话，建议申请人在信用证之外的基础交易项下给予支持或澄清，制裁条文则不应明示在信用证条款之中。如果是出口项下收到了带制裁条款的信用证，通知行应做好对受益人的风险提示，在无法删除的情况下，要特别注意条款的措辞，以专业角度评估制裁条款的“软条款化”的程度，确保开证行的承付责任不受除法律之外的其他因素如银行内部政策的影响，以免影响受益人的收汇安全。

加强业务合规审核

首先，做好前置业务审核工作。在开立信用证前做好对客户和交易的合规审核，将业务中制裁问题规范在法律和自身内部政策规定的范围之内，这是银行处理制裁条款问题的关键。而做好合规审核，最基本的要求就是切实履行“展业三原则”；其他如国别/地区风险和实体风险，审核过程一般以科技手段为主，而标的和航运方面的合规，则以人工审核为辅助。人工审核应结合合规人员的实务经验和专业知识。

其次，把握业务过程中的主动性。合规及制裁问题贯穿在信用证的整个业务周期，业务过程中的任一环节都有可能涉及业务实体、货物产地、起运港或运输路径等信息被制裁的风险，因此，除了要求单证业务人员具备业务的敏感性之外，还需要有处理的业务经验和技巧，以掌握业务的主动性。

一是保存业务过程中的所有业务记录，特别是涉及银行在合规方面的信息查询、尽职调查、反洗钱等方面的资料；在可能的情况下尽量保存与纸质资料一致的电子版。

二是谨慎对待业务过程中的制裁问题。实务中的常见情形是，信用证在开立的时候按要求履行了制裁的合规筛查，但是在其他环节如来单环节出现了新的问题。如信用证条款规定，起运港为“任一俄罗斯港口”而没有规定具体港口，但受益人提交的提单中显示的具体港口在银行内部黑名单上；或者具名船只在运输过程中途经或者挂靠了敏感地区如伊朗等，而单据又是相符的。此时的开证行将面临两难境地：根据信用证要求其必须承付，但其内部的合规规定则在一定程度上阻止其对外付款。在内部政策不足于以法律禁止的理由对外拒付的情况下，银行应以谨慎态度对待，尽可能在信用证之外寻求相应的业务救济，包括对业务交易做进一步的尽职调查（ENHANCED DUE DILIGENCE），以进一步确定所做的判断；要求申请人就基础交易加强与受益人的沟通，在延长付款期限或中止甚至终止付款等方面，是否能够达成有利的结果；寻求司法止付的可能性等。

三是在信用证款项因制裁问题被拦截和冻结的情况下，银行应积极配合申请人和受益人等当事人向实施制裁一方的具体机构进行主动沟通、提供在业务过程中的合规记录、尽职调查等资料，证实业务过程中的善意行为和交易背景的正常性，推动款项的尽早放行，减少相关方的损失。

最后，审慎对待因制裁条款产生的拒付问题。诚如TA884rev意见和《指导意见》所分析的那样，出于政治和外交等目的制裁具有强制性，因制裁而导致的法律法规在效力上虽然超越了信用证项下开证行等方的独立性付款责任，但各银行根据当地法律指定的内部政策或合规指引，只能够作为其内部参考，其效力不一定能够约束受益人和其他相关方。反映到实务中的难点是，法律框架下的规定很难对具体的业务做出完全禁止的明确规定，而是依赖于银行在其内部政策中进一步完善，但差异化的银行内部政策与法律规定在效力则不可同日而语。因此，银行应谨慎对待纯粹以制裁条款为理由的拒付业务，评估据以拒付的理由、证据和支撑文件等资料的充分性，并做好对拒付后果的预判，加强对客户的提示和对己承诺。同理，如果出口项下遭遇到类似上述意见中的拒付问题，交单行则应明确自身立场，在开证行无进一步证据的情况下据理力争，以维护受益人的权益。

作者单位：中国民生银行交易银行部广州单证中心