对外担保技术审查及贷后风险防范

来源: 《中国外汇》2017年第24期 作者:张冰文 刘莹 编辑:韩英彤
在对外担保业务发展上,既要有顺应潮流抓住业务发展机遇的意识,又要具备在业务大发展中防范潜在风险、维护自身权益的能力。

近年来,随着全球一体化的发展以及中国经济与全球经济的深度融合,在国家“一带一路”倡议和“国际产能合作”等重大战略部署的引领下,中资企业加快了“走出去”的步伐,积极开展各领域的国际经贸合作。作为支持国际承包工程、境外收并购及投资、跨境贸易的重要金融工具,银行的见索即付保函业务作为一种便利灵活的银行信用担保方式,在上述领域中的运用日益广泛。但与此同时也要看到,在对外担保业务的快速发展中,境内外各方在对银行保函条款的理解、国际规则的认知和保函文本的使用上,并没有形成统一的认识;又由于各个国家的法律对银行保函及各当事方责任的规定与解释不同,使不同国家的当事人利益难以得到有效平衡。这些因素的叠加,造成了国际经济活动中在银行保函业务上权利的滥用时有发生,导致银行保函索赔情况日趋增多,随之产生的法律纠纷也呈现出日益增加的趋势。

案例回放
项目及保函开立情况:2011年,A银行应客户B公司的申请,为其开立了俄罗斯某项目下的工程预付款保函;受益人为项目业主,保函采用信开直开方式开立,声明适用英国法,未规定适用国际惯例。该项目由国内某银行提供出口买方信贷融资支持,借款人为项目业主,每半年等额还款一次。预付款保函开立后,随着工程进展,预付款保函经过了多次减额及展期,但保函金额的减额进度与工程进度并未匹配。
索赔情况:2015年,A银行收到业主在该保函下提交的索赔函,对该保函剩余金额进行全额索赔。索赔理由为B公司未能按期完工。经A银行审核受益人的索赔函,确认为表面相符的索赔。
索赔原因及争议:在A银行通知B公司准备付款时,B公司声称受益人的索赔为恶意索赔,因该工程进度已完成97%,如果与之相匹配进行减额,在剩余的保函余额中,有大约50%为应减而未减的金额;此外,B公司认为,由于业主无力按期偿还贷款行买贷项下的到期利息,故想以该笔项下的索赔款作为归还买贷利息的资金来源之一而提出索赔。由于B公司认定受益人的索赔为恶意索赔,因此以欺诈为由将业主起诉至北京市高级人民法院,并同时将A银行以第三人的身份同时进行起诉。北京市高院向A银行发出了民事裁定书,裁定A银行中止支付上述预付款保函项下的款项。A银行因此被卷入涉外法律纠纷之中。
处理结果:纠纷出现后,A银行积极协调B公司和项目业主进行谈判,三方均本着促成项目继续推进为目的的合作态度,积极寻求解决方案。最终在B公司与项目业主针对后续项目执行方案达成一致意见并签署了补充协议后,业主同意撤销对A银行的索赔,并向A银行出具了解除该笔预付款保函担保责任的函件,同时退回了保函原件。A银行遂对该笔保函予以注销。

案例启示
合理设置保函条款,防范潜在风险
首先,慎重约定预付款保函中的减额条款并及时进行减额。本案例预付款保函虽设有减额条款,声明可根据合同施工进度递减,但却规定B公司的减额通知须经受益人会签方可递交至保函开立行进行减额。受益人正是利用了这一点,在工程后期以种种理由故意拖延对工程量单的确认以及保函减额通知的会签,造成保函项下未能及时进行减额,并在双方发生争议后,提出了因应减未减而高于实际应赔付金额的索偿要求。鉴此,银行应重视对保函减额条款的审查,遇到本案例中的类似情况,应向客户充分提示其潜在风险,要求客户与业主协商,在合同条款中约定业主必须在规定时间内(如每三个月)至少出具一次减额通知,并由承包商将减额通知及时递交至保函开立行进行减额;或者使用FIDIC合同中规定的标准条款,即如果业主未能及时会签,只要承包商出具书面说明,证明项目已经到达减额节点但业主并未会签的事实,即可对保函进行减额,以及时减少对外担保项下的责任。若业主处于强势地位对此类条款不肯让步,银行应要求客户出具其已知悉该条款存在的一切风险,并承担由此产生的一切后果的承诺函,以免被卷入不必要的纠纷。
其次,重视国际惯例在保函中的作用,并针对不同国际惯例,设定不同的保函条款。在本案例中,业主处于强势地位,要求争议产生时适用英国法,对银行提出的同时增加适用URDG758的建议未予采纳。考虑到若保函条款中无适用的国际惯例,极有可能造成争议时对保函条款解释的歧义、赔付时间的不确定等风险,A银行在保函开立前即向客户充分揭示了该风险点,并向客户明确了银行承担的责任。因此,在发生索赔后,B公司并未对A银行的审单意见提出异议。在对外担保业务上,银行应争取在保函或备用信用证文本中声明适用相关的国际惯例。适用国际惯例,一方面可以使担保业务可遵循统一的惯例性条款约束,避免担保条款上的复杂描述;另一方面,在相关当事人合同项下发生争议进而引发保函索赔时,也会减少对索赔内容及索赔支付时间的争议,明确各方责任。由此引申,在选择适用国际惯例时,同时也应注意针对每笔担保业务的实际情况审慎处理。比如,在含有转让条款的担保中,需要慎用ISP98,因ISP98在规则6“转让、让渡及法定转让”中规定,银行需要审核对声称的法定受让人在以承继人名义进行保函索赔提款的额外单据,如司法官员签发的证明文件等,而实务中,银行对此类法律文件的真实性及效力审核能力有限,易造成法律纠纷,故应尽量规避使用。
在银行见索即付保函被广泛应用的今天,由于卖方市场竞争的日益激烈,多数情况下作为保函受益人的业主一方会处于强势地位,往往会强迫被担保人采用业主提供的格式办理保函。因此银行和企业必须对保函业务给予充分的重视与理解。企业应避免盲目答应交易对手的各种不合理要求;银行则应尽职审查保函条款,并向企业提出专业性意见和建议。双方应通过密切配合,对保函条款进行合理设置,以防范因保函文本而造成的潜在风险。
在贷后管理中要关注项目的融资安排及受益人的信用风险
银行在开出对外保函后,通常会重点关注业务申请人/被担保人的资信评级和履约能力的变化上,而较少的去关心项目的执行和业主方资信变化的情况。在本案例中,B公司所承包的项目为铁矿的设计、设备采购、施工及测试等相关工程及服务,达产后的铁矿开采及销售收入将成为业主的主要收入来源。保函开立于2011年,当时铁矿石的价格持续走高,如2011年7月63.5%品位的印度矿进口价格高达186美元/吨;但其后几年,铁矿石价格大幅走低,在索赔发生时,业主国内的铁矿石价格已跌至40美元/吨。由于业主在该项目下的资金来源于银行融资,即使项目完工达产,对业主来说也存在巨大的资金压力。而正是迫于融资还款的压力,业主最终选择了保函索赔。鉴此,银行在对外担保开出后,一定要做好贷后管理工作,特别在项目涉及能源、矿石、大宗商品等产品时,更要实时了解相关产品的价格波动,并在商品价格出现暴跌时,及时提醒客户测算项目达产后的收益,防范风险于未然。同时,当地的环境、宗教习惯、工程惯例,以及与业主的既往合作历史等,对施工进度的影响也不容小觑,需要进行综合评估。对于反复延期的项目,银行要予以重点关注,加强贷后的持续跟踪,及时了解并评估影响工期的重点事件以及可能出现的客户违约情况;对于延期时间过长的保函,需考虑追加保证金,以减少银行对外担保的风险承担。
除关注项目执行及受益人外,银行对项目涉及融资的相关融资安排也应予以关注。对于担保银行来说,业主承建项目资金的落实情况会成为评估项目实施能力的一个重要指标,获得世界银行、各种开发基金或世界排名前列的银行的资金支持,往往会增加开立对外担保获批的可能性。在本案例中,由于项目建设出现拖延,未能及时完工并回流资金,而随着业主经营能力的恶化,导致其无力偿还银行贷款,在无法从其他渠道进行筹资归还银行贷款本息的情况下,业主把索赔独立性保函当做与B公司谈判的筹码及偿还贷款本息的资金来源之一。原本作为业务增信因素的银行融资支持,竟变成了后续保函索赔的导火索,是A银行当初始料未及的。因此作为担保开立的银行来说,一定要充分考虑到融资支持对保函的双刃剑作用。在本行提供融资的情况下,要加强行内相关部门的沟通协作;在他行融资的情况下,要尽量做到多渠道了解项目融资安排及后续还款情况。特别是对延期项目,要予以重点关注,及时了解延期原因、业主财务经营状况,做到防微杜渐。
密切关注国别风险
随着中资企业“走出去”业务的逐渐增多,涉及的国家和地区也越来越广。国际政治、经济环境变化使银行在对外担保业务上面临的国家风险种类和发生概率逐渐增加。目前,中资银行对外保函业务大多集中于亚洲和非洲地区,且多数境外工程项目均集中在该地区不发达或欠发达的国家。这些国家受历史、地理环境、周边多边关系等原因影响,多存在政治不稳、经济状况较差的问题,因此,常出现项目工程因工期反复延迟甚至中止合同而导致银行保函被索赔。本案例中,即是由于项目所在地俄罗斯近年来受欧美国家制裁,出现政治不稳、经济下滑并与周边国家关系恶化,间接导致了业主的资金紧张。
此外,近年来由于国际政治、经济形势的变化,导致银行保函面临索赔的情况也时有发生。如国际油价及大宗商品的下跌,使南美地区经济陷入困境,项目业主由于缺少资金支持,大量项目被迫停工停产;再如,我国周边国家,尤其是东南亚部分国家,民间始终存在排华情绪,直接导致当地政府对中资企业的配合度下降。东南亚和非洲部分国家的不良信誉风险,已成为中资企业“走出去”的一大障碍。
作为银行来说,评估对外担保项下的国别风险可以通过以下渠道:
一是关注中国出口信用保险公司的国家风险分析报告。中信保每年出版的国家风险分析报告,可作为银行对外担保审查中对国别风险进行评估的重要依据,其中的国家的风险评级、商业及投资环境风险、总体风险评估等方面的内容,可作为银行办理涉外业务进行国别风险评估的重要参考。
二是关注近期的风险事件并及时进行评估。在评估国别风险时,需要特别关注重大新闻,包括项目所在地的政府更迭、自然灾害,以及国际制裁情况的最新变化等,都是贷后管理应重点关注的内容。
重视法律风险审查,谨慎使用止付令
由于不同国家对保函的认识不同,不同法律对保函属性的认定不同,以及对国际惯例的不同认可程度,保函项下很容易产生法律上的冲突,使银行处于左右为难的境地,并由此引发延伸性的各类风险。尤其是在见索即付保函被广泛应用的今天,按照国际惯例和大众的普遍认知,可以阻止银行在保函项下付款责任的唯一途径就是运用“欺诈例外”的原则,这也是造成众多银行卷入法律纠纷中的一个主要原因。如在本案例中,申请人B公司认为受益人存在欺诈,因此运用“欺诈例外”原则,向法院申请了止付令,中止了A银行在保函项下的付款。
出具法院止付令的方式固然可以起到暂时阻止银行付款的作用,迫使受益人坐下来与交易对手进行谈判,给予合同双方一个纠纷调解的时间以及化解矛盾的机会,但也要看到,目前各级法院对止付令的颁发以及索赔是否为欺诈的认定尺度均不统一,且已有判例中已出现英国法律下英国法院对中国法院出具的止付令不认可,并进而判定中资银行承担付款责任的情况。这势必会给中资银行的资产安全和国际声誉带来巨大损失。
因此,银行在办理对外保函时,首先应在保函文本中明确保函所适用的国际惯例和法律,以免出现因担保人和受益人各自希望适用的法律管辖权不同而产生争议。此外,在合同双方产生争议、受益人对保函提出索赔时,银行应引导客户尊重见索即付保函的独立性,遵循“先赔付、后争议”的原则,在保函赔付后再通过法律途径解决商业纠纷。

作者单位:工商银行北京分行

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