独立保函法律适用及管辖权问题

来源: 《中国外汇》2017年第24期 作者:章印 编辑:韩英彤
保函独立于基础交易,其法律适用和管辖权的明确,同样独立于基础合同的约定。

为保障我国银企在对外承包工程中的法治竞争力,使独立保函这种新型担保模式有法可循,2016年12月1日,我国出台了《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》),在独立保函的认定、独立抽象原则、欺诈和止付等方面做出了明确的规定。法律适用在涉外担保中十分重要,因为其涉及多个国家,一旦出现纠纷,需要在多个相关国家的法律、国际公约、国际惯例中做出选择。不同国家对同一事实可能会赋予不同的法律性质,相同的法律问题在不同的法律部门的相关规范也会不尽相同,甚至各自的法律概念迥异。这会关系到对外担保的效力、解释、执行等问题,并直接决定当事人的权利能否得到充分保证。此外,如果一国法院越俎代庖行使管辖权,或不当行使管辖权,也会极大损害当事人的合法权益。

各国对保函准据法的不同理解
如果独立保函适用境外法律和法院管辖,发生纠纷时,不仅我国承包商会面对陌生的司法环境、高昂的费用、语言障碍和地域偏见,以及判决能否顺利执行的问题,我国担保行也存在保函被境内法院止付却在境外被判定应当付款的风险。《规定》第二十二条对于法律适用的明确,给了我国银企以一定的保护:涉外独立保函未载明适用法律,开立人和受益人在一审法庭辩论终结前亦未就适用法律达成一致的,开立人和受益人之间因涉外独立保函而产生的纠纷适用开立人经常居所地法律。
然而,《规定》毕竟是我国法律的产物,并不意味着我国银行开出的保函就可以强制适用我国法律。在保函准据法的问题上,各国存在不同的理论观点和做法。现将国际上比较通行的原则列示如下:
“意思自治”原则。该原则是确认合同准据法最普遍的原则,包括我国在内的大多数国家均采用此原则。该原则从“契约自由”出发,主张当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位、个人不得非法干预。即当事人合意所选择的法律,比如某国法律、某国际惯例或国际条约。
“客观标志”原则。在“意思自治”原则被广泛采用前,合同准据法多按“客观标志”确定。“客观标志”论者反对“意思自治”,要求根据合同缔结地、履行地、标的物所在地、债务人住所地、法院地或仲裁地等客观因素确定法律的适用。然而,客观因素众多,容易出现顾此失彼的情况,导致执行困难。
“最密切联系”原则。其指合同适用的法律,应该为合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。简言之,法院将权衡一个或多个与合同密切相关的联系因素,包括当事人的住所地、合同签订地、侵权行为地、可供扣押财产所在地、诉讼标的物所在地、行使政治权利或从事业务活动的场所等,来确定合同本质和争议集中指向的地点,并以此为标志,使用该地的法律。该原则赋予了法官“自由裁量权”,相比“客观标志”原则更具主观性。为避免不同法官在联系因素选择上的随意性导致不可控局面,多个国家采用了“特征履行”的标准,即以合同履行特征当事人的住所地、惯常居住地或营业所在地法作为准据法。比如合同买卖中,卖方交付货物就是合同的本质特征,其准据法就应当为卖方的住所地、惯常居住地或营业所在地法。
从我国《涉外民事关系法律适用法》第四十一条关于“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的,适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定看,我国在准据法的选择上,首先依照了当事人意思自治原则;在当事人没有约定的情况下,则依照“特征履行”标准确定与合同具有最密切联系的法律。此标准同样适用于保函:如果当事人没有约定,保函应适用开立人经常居所地法律。

管辖权的确认
与适用法律相似,管辖权的确认也是平息当事人争端、维护当事人利益的重要保障。各国对管辖权的认定方法与准据法的判定标准大同小异,通常采用当事人“意思自治”原则和“最密切联系”原则:当事人可通过协议管辖方式确定管辖权,即双方根据达成的协议,将争议交由他们所选择的法院审理和裁决;如果协议未予明确,鉴于保函凭单付款的本质,由担保人营业场所所在地有管辖权的法院来审理和裁判。例如在CKT Marine Services B.V. v. N.V. Nationale Borg-Maatschappij (C13/601449/KG ZA 16-85 MW/EB)案中,挪威高院因挪威并非被告担保行的惯常居住地(荷兰)而最终判定“挪威法院并无管辖权”,并据此撤销了挪威奥斯陆法庭的裁决。然而,“最密切联系”原则中的“特征履行”标准也具有一定的弹性,不同国家的法院在考虑哪个连接因素起决定作用时,会有不同的倾向性,从而有可能使自由裁量权被法官个人无规则地滥用。
因为各国对独立保函性质的认定存在差异甚至冲突,对最密切联系原则的认定也存在差异,因此,在独立保函的法律适用和管辖权问题上,从未取得过统一。鉴于此,保函直接载明准据法和争端解决方式无疑是最明智的选择,尽管受到谈判实力等因素的影响,做到这一点并不容易。
对于中资银行和承包商而言,在发生争议时选择中国法律和法院管辖最有利于保护自身权利。然而对外承包一直都是买方市场,保函中对于适用哪国法律的选择通常掌握在业主手中。强势的保函受益人出于同样的考虑,通常并不会接受保函由中国法院管辖。目前,我国企业在“一带一路”沿线国家的对外承包中,不乏业主要求保函约定由当地法院管辖的,比如印度、巴基斯坦等国。鉴于当地的法制不健全,并可能偏袒本国当事人等因素,选择英国、新加坡、中国香港等国家或地区的法院管辖,不失为退而求其次的选择。

如何明确适用法律和管辖权
保函应当首先明确适用的国际惯例
大多数保函开立时明确适用《国际商会见索即付保函统一规则》(URDG758)。该规则共35条,涉及定义、各方当事人的权利义务、索赔处理等与保函相关的各个方面。不同于UCP600为大多数国家普遍接受,URDG758不能主动适用于保函,除非保函中明确载明适用。根据URDG758第34条和35条的规定,“除非保函另有约定,保函的适用法律应为担保人开立保函的分支机构或营业场所所在地的法律”,“除非保函另有约定,开立人与受益人之间有关保函的任何争议应由开立人开立保函的分支机构或营业场所所在地有管辖权的法院专属管辖”。该惯例明确了当事人“意思自治”原则,同时也为在没有明确法律适用和管辖的情况下设置了默认条款。对于我国银企而言,这无疑是保障权益的最好选择。由于在当事人未约定适用URDG758时,URDG758能否作为国际惯例被援引仍存在争议,因此,要确保当事人的合法权利,最有效的手段就是在协议中明确适用URDG758。
作为URDG758的前身,URDG458也并没有退出历史舞台。而URDG458的第27条和28条也有类似的规定——“除非担保或反担保另有规定,应适用担保人或指示方(视具体情况而定)的营业地点之法律”,“除非担保或反担保中另有规定,担保人与受益人之间就保函或指示方之间就反担保所产生的任何纠纷只能在担保人或指示方(视具体情况而定)营业地所在国家的权威性法院裁定”。
部分保函适用《国际备用证惯例》(ISP98)或者UCP600。这两种惯例均没有对法律适用和管辖权做出规定,完全遵循当事方“意思自治”,因此,建议在保函中予以明确,以避免后续纠纷无法得到妥善处理。具体而言,ISP98更倾向于大量法律术语和高度详细的描述,但对担保的整体运作框架不及URDG758;UCP600是对商业信用证的约束,其对于贸易项下单据细节审核的规定也与保函的初衷不一致。基于此,在国际惯例的选择上,我国银企应当谨慎为之。
法律适用和管辖权的明确
首先,保函独立于基础交易,其法律适用和管辖权的明确,同样独立于基础合同的约定。除非在保函中加以援引,否则,基础合同中对保函法律适用和管辖权的明确,不足以约束保函本身。基于此,最高院在乌兹特拉斯加斯股份有限公司与上海贝尔股份有限公司独立保函纠纷管辖权异议再审申请一案中,认定基础合同的仲裁条款不能约束独立保函纠纷。
其次需要明确的是,法律适用和管辖是两个不同的概念。法律适用解决在纠纷发生后应当适用哪个国家或地区的法律,而管辖解决的是案件是否可以或是否必须在某个国家或地区诉讼或仲裁。比如保函当事人可协议选择中国法院作为争议管辖机构,但同时选择以中国香港地区的法律作为适用法律。
选择法院或仲裁机构各有利弊
按照法律约定,当事人可以在合同中约定争议解决方式,并可法院诉讼、仲裁机构仲裁。鉴于保函项下的纠纷属于经济类案件,可选择仲裁作为争端解决方式,仲裁机构可以选择中国的仲裁机构或国际仲裁机构。需要注意的是,只有双方当事人明确约定了仲裁机构,该仲裁机构才会受理案件;如果未达成约定或约定不明,应向法院提起诉讼。
与诉讼相比,仲裁具备快捷、专业、保密性高的优点。如果选择争议通过仲裁解决,建议同时覆盖仲裁机构、仲裁地点、仲裁规则、仲裁语言等内容。国际上知名的仲裁机构包括:国际商会仲裁院ICCCA、中国国际经济贸易仲裁委员会CIETAC、伦敦国际仲裁院LCIA、香港国际仲裁中心HKIAC、新加坡国际仲裁中心SIAC等。各国法律对仲裁的规定基本相同,大致流程如下:当事人在仲裁时效内向仲裁机构提交仲裁申请书,列明仲裁请求和事实依据,同时,双方根据案件大小指定3或5名仲裁员;仲裁机构受理后,经过被申请人的答辩与反请求,做出仲裁裁决。一裁终局是仲裁的优势,对当事双方均具有法律约束力;其弱点是,仲裁本身不具备强制力,仲裁期间的财产保全、证据保全以及裁决后的执行等,都需要借助国家的强制手段。
相对而言,诉讼是两审终审制,当事人不服判决,可以向上一级法院提起上诉,相对更为公平。法官按照相关规定随机选择而非指定,在财产保全和证据收集方面,作为国家机关的法院有执法权,查封、调查取证和执行的速度和力度均优于仲裁。诉讼和仲裁各有利弊,当事人应当根据自身情况选择合适的方式解决争议。
保函欺诈纠纷的法律适用
保函适用法律约束的当事人是担保人和受益人,对作为非当事人的保函申请人主张的欺诈,不构成必然约束,因其本质应属于侵权纠纷。根据《涉外民事关系法律适用法》第44条,侵权责任,适用侵权行为地法律。据此,我国承包商即使迫于业主强势,承诺在保函中适用境外法律,但在主张保函欺诈时,仍可寻求中国法律保护自身权益。但对于担保人银行而言,因侵权而适用中国法律与保函适用境外法律之间的冲突,会导致平行诉讼风险。为避免此类冲突,当事人可以选择对保函不同的部分选用不同的法律适用。比如,保函选择适用外国法律,但排除该法律对欺诈的适用,在出现欺诈时改用中国法律。


作者系招商银行单证中心专家组成员

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