从明德重工保函纠纷案看相关法律问题

来源: 《中国外汇》2017年第24期 作者:於君俊 编辑:韩英彤
企业和银行在大力推进保函业务时,应注意从一开始就争取对自己有利的条款,以取得主动。

近年来,在世界造船业大幅下滑的冲击下,中国的一些船厂也面临破产重组,一些提供船舶还款保函的担保行因此受到牵连,陷入船东索赔的风险。其中,历时十年的明德重工保函争议及侵权纠纷案,就是一桩典型案例。

案件概述
2007年8月,境外船东CRESCENDO MARITIME CO(下称“船东”)和境内船厂明德重工(下称“船厂”)签订造船合同。据此,担保行开出还款保函,担保船厂在收到预付款后按合同规定履行责任。还款保函适用英国法,产生的一切争议,约定提交伦敦仲裁庭进行仲裁。
2011年11月,由于工期拖延,船东宣布取消合同,要求船厂返还相关预付款,并向担保行索赔。遭拒后,船东就此向伦敦仲裁庭提起仲裁。
2014年8月,担保行向当地海事法院提起欺诈诉讼,海事法院签发止付令。随后,船东在英国申请临时禁诉令,禁止中国法院受理这一诉讼,并提出管辖权异议,但中国法院裁定驳回异议。
2014年12月,伦敦仲裁庭做出裁决,认为船东有权要求返还预付款,如船厂不能支付,船东可向担保行索赔。
2015年6月,船东在美国联邦纽约南区法院提起诉讼,要求法院承认并执行伦敦仲裁庭的裁决。
2016年2月,美国法院裁定支持伦敦仲裁庭的裁决。

涉及的主要法律问题
独立纠纷和止付问题
从合同要求来看,船厂并未按照时间进度完成造船任务,而还款保函担保的是船厂收到预付款后,按要求生产、施工、交货,因此船东有权进行索赔。
在船舶建造实务中,船东在预付造船款项后,往往要求船厂所在银行开出还款保函。只要双方产生分歧,即使过错不在船厂,船东也可凭还款保函要求退回预付款。值得注意的是,许多船东在接收所造船舶前都是空壳公司,因此,即使船厂仲裁胜诉,也因船东无可执行资产难以追索;相反,在独立保函下,船东可随时声称船厂违约进行索赔。也就是说,保函的独立性使船厂明显处于不利地位,具有极大风险。
本案的保函属于见索即付独立保函。在英国法中已有关于独立保函的许多判例。如在WS TANKSHIP和KWANGJU BANK LTD案件中,法官认为,保函约定收到对方书面请求且证实符合合同规定的声明后立即付款,无需对卖方在合同下是否有权要求还款进行认定。在英国法中,独立保函等同于现金,风险很大。丹宁法官对这种担保形式是这样论述的:“履约保函与信用证相似。在与保函条款一致时,担保行必须付款。这与卖方是否履行合同义务无关,也与卖方是否违约无关……惟一的例外是存在明确的欺诈。”
但独立保函是趋势。1978年,国际商会颁布了《合同担保统一规则》,该规则和基础交易密不可分,是从属担保的代表,因此并不被接受。国际商会痛定思痛,这才有了如今的URDG。的确,如果受益人拿着一个和基础交易紧密关联的保函,索赔充满困难,无法维护自身权益,那又何必接受呢。
只有在两种情况下,提供独立保函的担保行可免除付款责任,一是单据有不符点,二是涉及欺诈。
我国司法对欺诈的法律认定,主要以《民法总则》作为基本法律依据。《民法总则》第一百四十八条规定,一方以欺诈手段,使对方在违背真实意思的情况下所实施的民事法律行为,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销;第一百四十九条规定,第三人实施欺诈行为,使一方在违背真实意思的情况下所实施的民事法律行为,对方主动或者应当知道该欺诈行为的,受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《担保法》第三十条第二款同样规定,主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段,使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的,保证责任免除。
最高院于2016年11月18日出台的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中的第十二条,对于如何认定独立保函欺诈的情形作了详细的规定:(一)受益人与保函申请人或其他人串通,虚构基础交易的;(二)受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的;(三)法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的;(四)受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的;(五)受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。此外,该规定的第十八、十九、二十一条对独立保函欺诈诉讼也做了相应规定。
争论不休的管辖权
管辖权是指法院对案件进行审理的权力或权限。
就本案而言,保函规定在英国仲裁并受英国法约束,因此,此案从表面上看中国法院没有实际管辖权。但中国的海事法院依然受理了该案,这是为什么呢?
《中华人民共和国民事诉讼法》第28条规定,因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同样,《涉外民事关系法律适用法》第4条规定,中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的,直接适用该强制性规定;第44条规定,侵权责任,适用侵权行为地法律。由于本案担保行提出合同倒签涉及欺诈,其性质往往为侵权之诉,因此中国法院管辖并无不当,这恐怕用中国法律的强制性规定解释更为合理。
事实上,就保函发生的纠纷案件,很多从开始就围绕着管辖权争论不休。那么争夺管辖权的意义何在?
其一,如果保函纠纷在本国之外的仲裁机构进行仲裁,由于对他国法律不熟悉,应诉往往会处于被动地位;而如果本国的法院有权管辖,面对本国法官,适用本国语言,会增加胜诉的信心。此外,在本国诉讼,证据的搜集、证人的出庭、律师的聘请,都相对易于操作,可令当事方减少诉讼成本,提高诉讼效率。
其二,无论是普通法国家还是大陆法国家,法律体系的不同会形成不同的判决程序和理念,原告和被告承担的责任也各不相同;有些国家/地区除了基本的赔偿责任之外,还会另加惩罚性赔偿。因此,不同的法律可能会导致案件审理出现不同的结果。
所以管辖权之争对于当事方十分重要,管辖权的胜利可以增添胜诉的砝码,至少会在心理上占据优势;更有甚者,这种程序法上的问题,还会被用作保函下拖延时间、延迟付款的一种手段。
沸沸扬汤的平行诉讼
本案的船东在伦敦提出仲裁期间,担保行亦在中国海事法院提起诉讼,法院签发了止付令并受理,这就是所谓的平行诉讼。
平行诉讼是指当事人就同一国际民商事案件同时在两个或两个以上的国家进行诉讼的现象。平行诉讼分为两种情况,一是同一原告先后在两个或两个以上的法院提起诉讼,称为“重复诉讼”;二是双方当事人在不同法院进行反向诉讼,原告成为被告,被告成为原告,称为“一事互诉”或“对抗诉讼”。
很明显,根据上述对管辖权的分析,平行诉讼是和平行管辖联系在一起的,正因为本国法院和外国法院均主张对国际民商事争议具有管辖权,当事人才能够选择起诉的法院,导致平行诉讼的产生。
我国对于平行诉讼并无明确的法律规定,仅在《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见中涉及到相关内容:中华人民共和国人民法院和外国法院都有管辖权的案件,一方当事人向外国法院起诉,而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的,人民法院可予受理。判决后,外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案做出的判决、裁定的,不予准许;但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。从该法条可以看出,我国允许存在平行诉讼,只要法律规定我国对于某一国际民商事案件具有管辖权,无论国外法院如何处理,我国法院均可受理;同时,也不会主动执行外国法院做出的裁定。
本案中的英国法院并不禁止平行诉讼,平行诉讼不会导致在英国诉讼的中止。一般情况是,在符合英国法律的前提下,法院可以发出禁诉令,但很难得到国外的承认。

案例思考
重视合同条款,规避相关风险
造船合同无论被认为是建造合同、买卖合同,还是近来被认为具有承揽性质的合同,其条款总是复杂又冗长的。内含的意向书、过档合约、序言、船舶的设计和规格、各种备忘录等内容,通常会成为船东和船厂争论的焦点。
造船过程中,船厂一般会遇到以下风险:一是船东的资质问题。在签订合同时,需充分调查船东按照合同预付款项、提供资料数据的能力。二是技术风险。履行合同时,船厂应与船东签订协议,以保证其提供的或指示第三方提供的产品能适应船只建造,并且保证不会引发任何问题。三是市场变化。在建造过程中,船舶价格的变动、航运的不景气,会使船东不断下压船只价格、拖延提供各种资料甚至最终弃船,使船厂面临较大风险。四是保函风险。由于银行对船舶建造不够了解,开出的还款保函往往缺少建设性意见。鉴此,需要银行在对造船有一定认识的基础上,在还款保函中尽量明确双方的权利义务;同时,可要求船东开出相应的付款保函或履约保函,保证款项按时足额到账,船东尽职履行责任。
无论怎样,船厂按时履约会将一切事情简单化。如遇船东原因导致合同纠纷时,船厂不能擅自停止造船。杨良宜先生在其造船合约一书中指出:“造船合约仍在,船厂不能以船东未支付或迟支付船价而停止建造船舶,这会变成船厂违约了。”遇到这种情况,船厂可根据英国仲裁法提起仲裁,向英国法院申请履约指令,如禁止船东拖延、刁难及弃船。这是相对合理的做法。
担保行和企业需要掌握话语权
在实务中,中国的担保行和企业往往处于相对弱势的地位,无论是合同的签订还是保函条款的最终确立,均没有太多发声的机会。一些企业在商讨保函条款的过程中,为获得项目进而取得可观的利润,哪怕再苛刻的条文也可以视而不见、默不作声。殊不知,正是这种风险与获得的不对等,给担保行平添了额外的责任,也给企业自身带来了不可预计的隐患。
在处理保函业务时,条款先行、法律支撑,在保函实务和法律的框架下确定具体格式,是比较合适的做法;反之,如果以工程项目为先,先制定所谓的战略模式,遇到风险再寻求帮助,显然是本末倒置,事到临头则为时晚矣。因此,在日常业务中,中国担保行及企业要勇于发声,尽力争取对自己有利的条款。
担保行应独立自主
担保行在开出保函后,应本着合理审慎的原则对待保函索赔,按照保函条款及相关惯例或法律,对单据是否存在不符点做出独立判断,以充分维护担保行的自主权。切忌不能为维护与客户的关系使自身陷入两难之地。这并非是让担保行放弃合法权利,也不是主张对抗法院裁定,只是表明一个观点——担保行在相符索赔下的付款应不受干扰。如保函索赔确实存在争议,则最好由申请人或受益人在合同下提起民事诉讼。此时,银行可以第三人身份参与(民事诉讼第三人是指对他人争议的诉讼标的有独立请求权,或虽无独立请求权但案件的判决结果与其有利害关系的人),如申请人胜诉,则让受益人退还款项给申请人;如申请人败诉,则说明付款理所应当。总之,担保行对自身开出的保函应有独立判断,坚持自己的主张,无论如何要避免自身卷入冗长的诉讼之中。
对国际仲裁不必望而生畏
开立保函总有这样一个错觉:如果适用国外法由国外法院管辖,在一个陌生的国度,面对陌生的法律、异样的司法环境,加上语言障碍,几乎不可能胜诉。其实这是不必要的顾虑。实际上,一些国家的法律在某些方面可能比中国更专业。拿本案举例,伦敦海事仲裁可以称得上是业内翘楚,其判决的准确性有目共睹,因此,将纠纷提交伦敦仲裁,对双方来说都应是一个合理的甚至是最好的选择。
总而言之,对国外规则的不熟悉,不应成为害怕国际仲裁、想方设法在国内进行平行诉讼的理由。中国企业正在“走出去”,“一带一路”建设也如火如荼。在这种情况下,中国企业和担保行应主动接触国外法律体系和仲裁流程,加强对国外法律的研究,争取熟练掌握国际民商事交易的规则,做到防患于未然。
平行诉讼需小心
平行诉讼的目的,是保护当事人的诉讼利益,以体现法律救济的公平性。在对国外仲裁不熟悉的情况下,争取司法管辖,用平行诉讼维护自身权利当然是正确的做法。但是我们也要看到,以往平行诉讼中各判各的、最终无法执行的情况已经改变,寄望以此保护自身的目的很可能落空。国外仲裁即使不被承认,相关海外资产也面临在国外被强制执行的风险。因此平行诉讼绝不是救命稻草,搞不好不仅不能达到预期目的,还会适得其反。

作者单位:交通银行国际结算中心

阅读全部文章,请登录数字版阅读账户。 没有账户? 立即购买数字版杂志