美国的外国投资与国家安全审查-专访美国乔治华盛顿大学法学院Thomas J. Schoenbaum教授

C = 《中国外汇》 T = 美国乔治华盛顿大学法学院 Thomas J. Schoenbaum教授

C：请简要介绍《美国外国投资与国家安全法案》的内容。

T：2007年《美国外国投资和国家安全法》（T h e U S F o r e i g n Investment and National Security A c t o f 2007, F I N S A）的最后文本于2008年11月正式通过。外国企业到美国投资，要注意F I N S A的一个技 术 术 语 —— 涵 盖 交 易 （ C o v e r e d transactions）。在实务中，FINSA涵盖了大约10%的外国投资交易。F I N S A是审核涵盖交易的重要法规。其第800.207节将涵盖交易定义为“任何有可能导致一家美国企业受控于任何外国人的交易”。涵盖交易是取决于对“交易”、“控制”、“美国企业”以及“外国人”的定义。

a. 涵盖交易是一种提议或完成的并购。收购有投票权的股票或其他表决工具，比如代理投票权。任何兼并或合并，成立一家合资企业，或长期租赁，其中承租人实质上对企业的所有业务做出商业决策。

b.“美国企业”是指在美国从事州与州之间生意的商业实体。

c.“外国人”包括个人、商业实体和政府。

d.“控制”属于关键术语。控制被宽泛地定义为以直接或间接的权力，单独或联合地通过正式或非正式的安排，决定“影响一个实体之重要事项”。所谓重要事项包括：销售或处置主要资产；重组、兼并、解散的实体；变更实体的生产或设施；主要开支或投资；新业务；有关重大合同的交易；有关技术和专有信息的政策；对文职及高级管理人员的任免权；对接触敏感技术或美国机密信息雇员的控制权；对企业规章制度的修订权。

e. 保护小股东权利的协议不应视为是对一家实体的控制权。

f. 被动投资不属于涵盖交易。收购一家美国公司10%以下股权可被视为被动交易。

g. 绿地投资是指创投项目，它不属于涵盖交易。

h. 收购资产，如土地、机械、库存或技术，只要不包括购买持续经营的美国企业，就不属于涵盖交易。

C：CFIUS的审查有哪些程序？

T：一般来说，外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目完成初步审查（r e v i e w）。在此期间，如发现该交易对国家安全构成威胁，则委员会或牵头部门可讨论订立减损协议以消除风险。如审查结束，无论有无减损协议，财政部高级官员及牵头部门必须出具正式证明，宣布该交易不会损害国家安全。绝大多数案件在此阶段结束。但如果CF IUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁，或需要调查、了解更多信息，则进入为期45天的正式调查（investigation），决定是否批准交易。即如果出现以下情况，FINSA要求做进一步调查：

（1）如果交易对国家安全构成威胁；

（2）如果交易受控于外国政府；

（3） 如果交易导致外国人控制“关键基础设施”；

（4）由牵头部门建议并获得外国投资委员会认可的调查。此项调查须于45天内完成。调查结论如果是不存在未解决的安全顾虑，论断须出自副部长层级；如果是向总统提交报告请示决定意见，则该报告通常会向总统提出中止或禁止交易的建议。

C：那么总统有哪些权限，又有哪些因素会影响他做出决定？

T：根据F I N S A以及国际紧急经济权力法，美国总统拥有广泛的权限去中止或禁止某些投资项目。根据FINSA，CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告，总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。其决策标准是相当宽泛的：必须有充分的证据证明外国实体行使控制权可能对国家安全构成威胁。主要考虑因素有以下四方面：

（1）收购是否会令外国企业有机会剥夺关乎美国经济的关键商品或服务的供给；

（2）交易是否会导致技术转移至外资实体从而损害美国利益；

（3）收购是否会导致外国利益对美国构成威胁或监视?

（4）收购是否会导致外国实体控制美国重要的资源、关键技术和基础设施？

C：一个时期以来，一些中国企业在美国的投资并购项目均在安全审查程序受到挫折，这里是否有人们所说的政治化因素。

T：C F I U S只审查国家安全的问题，对广泛的经济或其他国家利益问题不予审查。外国企业对投资项目要进行两方面的准备。一般而言，美国是欢迎外国投资的。投资项目初期，中国投资者应该首先接触计划投资所在州的政府官员，同他们讨论投资的政治意义以及州政府可能给予什么样的特许或便利。中国投资者应在法律和政治两个完全不同的层面对投资项目做好充分准备。

由于2005年中国海洋石油公司收购Unocal时在美国成为一个政治问题，因此，人们会认为美国外国投资和安全审查程序歧视中国公司。我认为这种看法依据不足。现行法律和法规并没有以特别对待歧视中国公司。但美国外国投资和安全法确实是一个政治和法律的程序。中国公司必须意识到其投资的政治影响不仅需要在法律审查程序上认真准备，而且还需要应付政治审查，特别是当投资项目引起国会议员们注意时更是如此。值得指出的是，如果收购美国企业的是中国国有企业，是会受到FINSA特别调查的。