国家安全为由的外国直接投资审查成为新趋势
近年来，以国家安全为由进行外国直接投资（FDI）审查成为新趋势，且“国家安全”内涵和覆盖面不断扩大。不同于国际贸易，国际投资领域并没有统一的国际多边协议或框架，实践中各国主要通过出台或修订本国政策法规，对外国直接投资进行限制。本文基于各国实践和联合国贸发会议（UNCTAD）《外国直接投资审查机制的演变：主要趋势和特点》（下称《报告》）、经济合作与发展组织（OECD）《欧盟外国直接投资审查框架：有效性评估》以及《国家安全：投资审查机制作用》等有关文献，对近年来外国直接投资审查的新趋势和特点进行分析解读，建议东道国平衡好投资审查的自由裁量权与政策法规的确定性，不断提升投资政策的可预期性和透明度。
以国家安全为由的外国直接投资审查成为新趋势
近年来各国不断加强外国直接投资审查。1995—2022年，至少37个经济体出台了基于国家安全考虑的投资审查政策。从国别分布看，以国家安全为由实施外国直接投资审查的经济体中，大部分为欧洲发达经济体（22个），其次为亚洲（9个），北美（2个），大洋洲（2个），拉丁美洲（1个），非洲（1个）。其中，加拿大、澳大利亚和美国自20世纪70年代以来就一直保持直接投资审查机制，根据OECD外国直接投资监管限制指数，加拿大、澳大利亚和美国直接投资监管限制指数分别为0.161、0.149和0.089，高于OECD国家均值0.063。此外，8个经济体正进行磋商或立法程序，计划引入新的国家安全投资审查机制。
从时间分布看，本世纪以来全球FDI审查加速收紧，2020—2021年达到顶峰。2006—2009年间，全球实行投资审查的经济体总数翻了2倍（从3个增至9个）。2008年国际金融危机后，随着发展中经济体对外直接投资扩大，更多发达经济体开始引入专门的投资审查制度，2014年达到17个。2016年起，各经济体进一步扩大投资审查法规覆盖面，2020—2021年达到顶峰，分别有17个和12个经济体扩大投资审查范围。其中，以欧盟为例，2022年欧盟实行投资审查机制的经济体数量为18个，占比80%，较2000年（4个）翻了近4倍。
从行业分布看，历来受投资审查限制最多的行业包括媒体、运输、农林渔、房地产和自然资源行业，尤其是采矿、石油和天然气行业。例如，2008年俄罗斯出台《对国防和国家安全具有战略重要性商业实体的外国投资程序》，禁止外国投资者尤其是外国国有企业在国防、石油和天然气以及航空等行业“对国防和国家安全具有战略重要性的商业实体”中获得多数股权。又如，法国禁止外国投资者对法国政府拥有股份的本国“战略行业”进行并购。
近年来各国投资审查机制的特点
各国投资审查的依据较为宽泛
各国投资审查依据主要包括投资主体性质审查和国家安全风险识别程序审查。
其中，依据投资主体性质的审查分为两类：一是根据投资者的来源国进行区分。至少12个经济体将是否为欧盟企业或公民作为审查范围依据，4个经济体将是否属于欧洲自由贸易联盟（EFTA）作为审查范围依据，1个经济体将是否属于OECD作为审查范围依据。例如，加拿大规定外国投资构成“须审查投资”门槛是不同的，取决于外国投资者是否来自“世贸组织成员国”，或外国投资者是否为“贸易协定投资者”，即投资者母国是与加拿大签署了贸易协定的国家。二是基于外国实体的国有或私有性质。至少11个经济体专门针对外国国有企业收购本国企业制定特别审查机制。
基于国家安全风险识别程序的审查可分为三类：一是跨行业审查，针对具有特定性质的交易（如关键基础设施、军民双重用途产品和技术等），而非针对具体行业。这种方式允许各经济体在国家安全等敏感问题上保留广泛的自由裁量权，有权对任何行业施加投资限制。例如美国的外国投资委员会（CFIUS），设在财政部投资安全办公室下，负责审查流入美国的外商直接投资。二是特定行业审查，可与跨行业审查并行开展（20个经济体）。通常针对公共事业、能源、通讯、交通、传媒和金融等与国家安全息息相关的行业，如卡塔尔投资法禁止外国投资者投资银行和保险行业，除非部长委员会批准。三是特定实体审查，如适用于自然垄断或特定公司的审查（4个经济体），主要针对国有企业或特定敏感行业的投资标的。上述基于国家安全风险识别程序的审查中，各国采用第一、二种审查方式较为普遍，采用第三种方式相对较少。此外，各国在划定投资审查范围时，还会纳入一些特别考虑因素。
各国投资审查涵盖交易范围宽窄不一
一方面，部分国家主要针对外国直接投资，不针对外国证券投资或土地收购。主要原因是外国证券投资仅涉及被动所有权，包括外国投资者对公司债券、股票、共同基金等金融资产投资，并不能直接控制公司，甚至不能直接拥有公司股份或财产。例如，欧盟条例明确表示不监管证券投资；加拿大立法框架也倾向于仅审查外国直接投资。另一方面，部分国家扩大国家安全审查的范围，从对本国公司拥有控制权的直接投资扩大到包括证券投资、土地收购等。例如，澳大利亚的外国投资审查根据1975年《外国收购法》，审查范围非常广泛，涵盖超过一定价值门槛的直接投资、证券投资和土地投资，尤其是在采矿和自然资源行业。美国CFIUS程序根据《外国投资风险审查现代化法》（FIRRMA）进行改革后，也涵盖土地和房地产投资以及外国证券投资。
各国投资审查运行机制存在差异
投资审查管理方式方面，一是大部分经济体采取负面清单限制方式，对不符合当局要求或威胁国家安全的投资进行审查和否决。二是少数经济体采取正面清单方式，如加拿大规定投资者只有证明其投资能为加拿大提供“净收益”，才有可能获准投资。
投资审查程序方面，一是绝大多数经济体（24个）采取事前强制申报程序，即要求投资者必须将特定类别的交易提交审查。强制申报制度可以是“灵活的”（16个经济体），即要求投资者提供关于收购的一般说明和提案投资项目概述，也可以是“广泛的”（9个经济体），即不仅要求报告所有权信息，还要求提供并购草案及详细收购计划。二是17个经济体采取备案程序，投资者仅需向审查机构备案投资计划，等待“无异议令”，或仅事后备案。三是部分经济体在事前事后均设有投资审查程序，如加拿大投资法允许对已经事前审批准入的投资进行事后国家安全审查，这可能引发国际法领域的投资者追索纠纷。此外，7个经济体还建立了预审查程序，用于提高审查效率。
各国投资审查机构不尽相同
各国投资审查的决策机构方面，一般为代表国家政府最高层，通常为政府的行政分支。例如，美国由总统最终作出投资审查决策，且法院不可复审；加拿大由部长联席委员会作出投资审查决策。各国负责投资审查的执行机构方面，以主管投资事项的部门为主，《报告》分析的29个经济体中，一半以上由主管投资事项的部门（如投资部、工业部、经济部、能源部、贸易部）负责投资审查，8个经济体设立或计划设立特别机构进行投资审查。
近年来各国投资审查机制的变化趋势
国家安全的概念以及投资审查的行业范围不断扩大，特别是新兴敏感和战略技术行业备受各国审查关注。2009年以来，国家安全成为投资审查的重点内容，且概念不断扩大。例如，美国规定，如果投资是由外国国有企业或主权财富基金发起，或涉及关键基础设施，投资审查程序将自动启动。又如，根据《欧盟条例》，成员国可基于安全或公共秩序理由，维持、修订或采用外国直接投资审查机制。此外，澳大利亚根据1975年《外国收购法》，审查依据是外国投资是否“违背国家利益”。国家利益在立法中没有定义，其概念比国家安全更广泛，涵盖房地产和基础设施。实践中，国家安全的宽泛定义使得各国政府在投资审查方面拥有较大的自由裁量权。2018年以来，各国对国家安全的评估超出了传统意义上对国防或外交事务的考虑，纳入对战略行业、基础设施和电信等关键技术投资。主要趋势一是加强对个人敏感信息、公共舆论等领域投资审查，如意大利、美国、澳大利亚等；二是加强新兴关键技术和战略科技行业投资审查，如日本、美国、立陶宛等。
新冠疫情和乌克兰危机推动FDI审查进一步收紧。2020—2022年，澳大利亚、加拿大、法国等至少12个经济体针对新冠疫情和乌克兰危机实施了25项投资审查措施，进一步扩大受审查的交易和投资者范围，或细化审查制度。部分疫情期间推出的临时措施被不断延长，或升级为永久措施。
结论与建议
各国投资审查机制仍有待完善。一是上诉机制方面，仅一半的经济体赋予投资者对投资审查进行上诉的权利。二是审查期限方面，仅7个经济体（奥地利、芬兰、意大利、拉脱维亚、立陶宛、荷兰和葡萄牙）有在预定期限到期后默许投资的条款。三是在审查透明度方面，投资审查制度往往在公众监督之外运作，透明度有限。虽然少数经济体已开始对外发布外商直接投资审查的官方数据（如澳大利亚、加拿大、法国、德国、意大利、新西兰、俄罗斯联邦、美国），但各国报告信息类型、期限和衡量标准各不相同。
建议进一步提高审查政策可预期性与透明度。联合国贸发会指出，在投资审查机制使用日益广泛背景下，东道国需要找到平衡点，既维持适当水平的监管自由裁量权，以应对国家安全和技术进步领域面临的挑战，又能确保相关法规的确定性和可预测性，便于外国投资者理解和接受。一是提高政策可预期性。各国国家安全审查缺乏明确定义、概念内涵不断扩大，赋予监管较大的自由裁量权，一定程度上增加了政策不确定性。建议定期更新相关审查程序指南或关于审查机制的特别说明，包括说明性案例，以提高政策可预期性。二是提升审查透明度。相关信息应公示在专门的网站或者平台上，包括相关法律文件，官方文本链接等，并尽可能以潜在投资者常用语言提供。三是提升审查效率。扩大预授权程序的适用范围，在冗长、正式的审查过程之外，增设相对简单的申请程序。
作者单位：国家外汇管理局综合司（政策法规司）
