2022年9月15日，美国白宫发布第14083号总统行政命令（下称《行政命令》），将美国外国投资委员会（下称“CFIUS”）的审查范围从特朗普时代宽泛的技术、基础设施和数据领域，细分到芯片、生物技术、粮食和能源安全等热点领域。2022年10月20日，美国财政部发布史上首份《美国外国投资委员会执法和处罚指南》（下称《执法指南》）。本文基于对《行政命令》和《执法指南》的解读，分析其对中企在美并购可能产生的影响，并就中企在新形势下赴美并购提出应对建议。

《行政命令》解读

本次《行政命令》是1975年CFIUS设立以来美国总统首次对其发出正式总统指令。《行政命令》强调，其并未从立法上改变CFIUS现有的审查流程和管辖范围，重点在于明确CFIUS在进行海外投资审查时需关注的重点行业以及特别指明的风险考量因素，多角度综合评估海外投资给美国国家安全可能带来的威胁。

具体而言，《行政命令》特别指明，CFIUS 应从保持美国关键供应链弹性、维持美国核心技术领先地位、保护美国网络安全以及保护美国人敏感数据等方面加强对其有管辖权交易的审查，以防外国投资通过此类交易给美国国家安全带来风险。本次《行政命令》重点内容如下：

一是CFIUS应关注交易对美国关键供应链安全的影响。具体而言，《行政命令》认为特定行业对美国关键供应链安全有重要影响，特定行业包括与美国矿产资源、关键技术、粮食和能源等供应链相关的行业，CFIUS应确保相关交易不会给相关行业供应链带来“关键产品或服务供应中断”的风险。其中，该等投资包括将相关供应链上企业的所有权（ownership）、权利（rights）或者控制权（control）转移给外国人。为此，CFIUS做出判断的具体考虑因素应包括“供应链上可替代供应商的多元化程度、与美国政府的供应关系、特定供应链上外国人所有权或控制权的集中度”。

二是CFIUS应以维持美国技术领先地位为基础，对涉及关键技术行业的交易进行审查。关键技术相关行业主要包括“微电子、人工智能、生物技术和生物制造、量子计算、清洁能源（如电池储能和氢能）、气候适应技术、关键原料（如锂和稀土元素）及对粮食安全有影响的农业工业基础要素”等。

三是CFIUS对具体交易的审查应考虑行业累积交易存量。《行政命令》认为，CFIUS在评估某一特定领域或行业的交易时，还应结合特定领域或行业此前完成的交易存量，评估该项交易是否会导致关键行业的敏感技术对外转移。具体而言，CFIUS应结合该领域或相关领域的多起并购或投资来评估国家安全风险，并考虑“外国人或外国政府对关键基础设施、能源资产、关键资源或技术的累积控制或近期涉及的交易模式”。为进行此类评估，CFIUS可要求美国商务部国际贸易委员会（ITA）提交在美国运营的相关企业的报告，以此作为分析依据。

四是CFIUS应重视网络安全风险。CFIUS应防止交易给外国人或与其有联系的第三方提供从事恶意网络活动的能力，或允许其对信息数据库和系统进行访问。涉及的网络安全风险情形包括但不限于“破坏敏感数据的存储、数据库或破坏系统的保护、数据的完整性等；旨在干预美国选举、关键基础设施、国防工业基础的活动；蓄意破坏包括智能电网等关键能源基础设施的活动”。

五是美国人的敏感数据保护。CFIUS除了应考虑交易是否“导致美国人个人身份信息、遗传信息或其他敏感数据暴露给外国政府或外国人”的风险外，还应考虑技术进步可能让之前无法识别的数据被重新识别或去匿名化的风险，以及随之而来对美国人数据访问带来的潜在风险。

此外，《行政命令》强调，CFIUS不仅应审查交易涉及的外国人，还应审查该等外国人是否与外国国家或政府具有直接/间接商业/非商业关系。

《执法指南》解读

为配合《行政命令》实施，2022年10月20日，美国财政部首次发布CFIUS《执法指南》，就违反CFIUS执法行为的主要行为类型、执法信息来源、处罚程序以及处罚考虑因素等进行了详尽列举。

根据美国《国防生产法》第721（c）节等的规定，除有限例外的情况外，CFIUS不得公开披露当事方及第三方向其提交的任何信息，也不会确认或否认交易是否已通知CFIUS或是否已对任何特定交易进行评估、审查和调查。但是，可能会出现法律要求披露此类信息的情况。根据CFIUS官方网站信息，其仅分别于2018年和2019年公布过两起处罚案例，且未披露当事方。在2018年公布的案例中，因当事方违反一份2016年的CFIUS缓解协议，包括未能设立必要的安全政策和未能向CFIUS提供适当的报告，CFIUS决定对其处罚100万美元；在2019年公布的案例中，因当事方违反一份2018年的临时命令，包括未能限制和适当监督对保护数据的访问，双方同意了75万美元的罚款。

除此之外，CFIUS此前仅会在每年向美国国会提供年度报告，但该年度报告中从未详细披露CFIUS此类执法信息。结合前述《行政命令》的颁布背景，《执法指南》在增加CFIUS执法透明度的同时，也给各方关切的后续执法加强趋势提供了具体的参考。《执法指南》主要包括以下四个部分：

一是《执法指南》列明可能构成违反CFIUS相关规定的三种主要行为类型。该等行为类型包括：其一，未能及时提交强制性申报，包括简易申报和正式申报；其二，未能遵守CFIUS协议、条件或命令等要求的缓解措施；其三，存在重大虚假陈述、遗漏或提交虚假证明，包括向CFIUS提交的信息中存在重大错误陈述或遗漏，以及提交与CFIUS评估、审查、调查或缓解措施相关的虚假信息或不完整证明。

二是CFIUS作出执法判断的信息来源非常广泛。《执法指南》指出，CFIUS可能从美国政府、公开可获得信息、第三方服务提供方等多样化渠道获得相关信息。具体途径包括：其一，当事方提交给CFIUS的信息。CFIUS通常会要求当事方提交信息以支持其对缓解措施合规情况的监督，并调查是否存在违规情况。当事方的配合度是考虑因素之一。除了按要求提交信息，当事方也可以选择提交无罪证据及其他相关解释。其二，自愿披露。CFIUS强烈鼓励当事方及时自愿披露。披露可以以书面方式描述全部可能构成的违规行为及涉及方。同时CFIUS强调，该披露并不取代其他应根据缓解措施或相关法律法规的披露要求。当事方可以先行提交初始自愿披露，后续再提交详细的自愿披露。其三，线索。如任何人认为可能会发生违反CFIUS相关规定的行为，CFIUS鼓励通过其官方网站提交相关信息，CFIUS可能会在实施正式处罚流程前与当事方沟通。

三是CFIUS处罚流程（见图1）。当事方收到CFIUS处罚通知后，可以在15个工作日内申请复议，CFIUS在收到复议申请后15个工作日内会发出最终处罚决定。当事方如果在收到CFIUS处罚通知后在15个工作日内未申请复议，CFIUS则发出最终的处罚决定。如存在正当理由，该15个工作日也可延长。

四是CFIUS决定加重或者减轻处罚的考虑因素。CFIUS考虑加重或者减轻处罚的因素根据具体行为违反情况不同而各异，主要包括但并不限于“执法行为是否能够促进当事方的自愿披露及后续合规；当事方违规的主观程度属于一般过失、重大过失还是故意或者蓄意违反；违规行为持续时间和违规频率；当事方配合调查程度以及是否采取补救措施；当事方内部合规措施，比如是否引入法律顾问、咨询方、审计和监督方等；当事方与CFIUS的熟悉程度、过往缓解措施合规情况以及其他监管部门的合规评估情况；当事方是否违反缓解措施条款及履行情况等 ”。

《执法指南》强调，除CFIUS可执行的处罚外，亦可以共同实施其他民事或刑事处罚措施。但《执法指南》同时也指出，其不具有约束力，也不创设任何实体或程序上的权利或权益。

《执法指南》对于CFIUS执法时具体考量因素的详细列举，反映了CFIUS执法时信息来源的宽泛性和处罚依据的多维度。值得注意的是，《执法指南》指出当事方可以自我披露，但同时也明确任何人均可以通过CFIUS网站直接提供相关违规线索，这极大地增加了执法威慑力。可以预见，CFIUS在《执法指南》发布后受理的违规案件将呈增加趋势，处罚力度也将加大。

中企海外并购所受影响分析及应对建议

自2018年《外国投资风险评估现代化法案》以及2020年《关于外国人在美国进行特定投资的规定》陆续出台并完善后，美国政府针对外资尤其是中企在美并购的审查更加具有行业针对性，并明确需要加强审查特定关键技术行业，CFIUS亦在其年度报告中单独列出外国资本对关键技术行业投资的具体审查情况。

《行政命令》的出台表明，美国政府将从保持供应链弹性和确保美国技术领先地位这两个关键点出发，在宏观上持续加强对美投资的累积影响审查。鉴于中企此前对美投资高峰期间的投资存量，这将给中企对美投资带来以下影响和挑战：

一是中企赴美并购会更为审慎。基于CFIUS对特定行业交易的低审批放行预期或严格的缓解措施和监督，中企对美相关行业甚至是供应链上下相关行业的并购预期可能会显著下降。考虑到CFIUS将评估具有直接/间接政府背景的投资机构或国有企业在美特定行业的累积交易影响，相关背景企业可能会更加谨慎启动对美的并购交易。

二是中企赴美并购的交易成本与不确定性将显著增加。中企可能不得不选择将本不属于CFIUS审查范围，但可能与美国具有某些关联（如涉及在美注册实体）的交易主动提交审查，并将CFIUS审查通过作为交易达成的前提，从而可能增加额外的交易成本和时间，给交易带来更多的不确定性。

三是中企在美并购需要面临的潜在风险范围将进一步扩大。CFIUS审查范围扩大可能带来联动效用，导致中企赴美并购面临更大的潜在风险。例如，中企需要结合出口管制等相关法规对交易风险进行综合评估，从而导致交易可能性降低。或者中企仅获得少数股权而无法获得控制权，无法参与被收购企业的日常运营决策以及获得必要的商业决策信息，导致其仅成为少数财务投资人等，降低了并购交易的商业目的和价值，达不到合理的商业预期。

四是美国《行政命令》对于其他国家具有示范效应，其他国家可能对中企并购出台类似规定。2022年联合国贸发会议《世界投资报告》显示，发达国家大多推出或加强了基于国家安全标准的投资审查制度，这导致为了国家安全而对外国直接投资进行审查的国家总数达到了36个。这些国家合计占全球外国直接投资流入量的63%、存量的70%(分别高于2020年的52%和67%)。

基于本次行政命令的要求以及《执法指南》的公布，为协助中企更全面评估在新形势下赴美并购的风险因素，进而减低交易成本和不确定性、提高交易效率，提出以下参考性建议：

一是事先评估特定行业中企投资信息。考虑到《行政命令》强调CFIUS审查时需考虑行业累积投资和近期交易影响，中企可能更加需要依赖可信赖的公开市场数据和行业分析报告，在交易前事先评估美国相关行业现有中资所持有的权利、权益或者控制权信息。同时，基于《执法指南》对于执法信息获取的广泛渠道，中企在向CFIUS提交相关申请或者信息时应更为谨慎。

二是审查交易与美国的关联程度，结合过往案例审慎考虑是否需要提交CFIUS审查。考虑到交易双方即便未在美国有实际业务运营，但不可避免可能与美国具有某种关联，比如在纳斯达克等证券交易所上市、在美国特拉华州注册或可能存在美国股东持股等情况，从而可能落入CFIUS审查范围。交易方可能需要提前考虑是否在可能的情况下提前剥离美国实体，或者在无法剥离的情况下做好提前与CFIUS沟通的准备。

三是考虑事先与CFIUS主动沟通。交易方可以考虑在正式提交申报之前与CFIUS事先沟通，在评估通过概率较低或者无法提交相应要求信息的情况下，考虑提前终止相关交易安排，避免CFIUS阻止交易的审查记录，降低对交易各方（特别是上市公司）可能带来的潜在不利影响。

四是积极协商可接受的缓解措施，提高CFIUS审查通过可能性。即便有诸多复杂因素的考虑，CFIUS仍然审批通过了某些中企在美的投资交易。结合CFIUS在其年度报告中会详细列举其审批通过但采取了缓解措施的具体措施，建议中企在审慎评估交易可行性基础上，与CFIUS协商交易能够接受的缓解措施，以增加交易获得审批通过的可能性。

五是重视对CFIUS要求、命令和缓解措施的合规遵守。可以根据具体情况，考虑在第三方专业机构协助下，对合规情况进行自查评估。如发现可能的违反情况，可以主动向CFIUS披露进行合规整改，争取避免或减轻CFIUS的处罚。

六是加强与我国境外投资监管部门以及海外中国商会等机构的沟通。在CFIUS加强审查信息获取以及更加严厉的执法背景下，其他发达国家有可能出台类似的对外投资政策与规定。因此，赴海外并购的中企应加强与我国境外投资监管部门以及海外中国商会等部门与组织的沟通，以准确了解并把握最新的境外投资安全审查信息和要求。

作者刘丹丹单位：国浩律师事务所

作者韩冰单位：中国社会科学院世界经济与政治研究所