欧盟确立外商直投审查框架

发布:2017-10-12 14:56 来源: 《中国外汇》2017年第20期 作者:Ninette Dodoo(杜宁)
根据《法规草案》,欧盟成员国可选择基于安全或公共秩序等各种原因对外商直接投资进行审查,而且《法规草案》的适用范围不仅限于取得控制权的外商投资,还包括更广泛意义上的外商投资。

9月13日,欧盟委员会颁布了《有关外国投资者对欧盟直接投资的法规草案》(下称《法规草案》)。《法规草案》明确确立了外商直接投资审查框架。根据该框架,欧盟成员国可选择基于安全或公共秩序等各种原因对外商直接投资进行审查,而且《法规草案》的适用范围不仅限于取得控制权的外商投资,还包括更广泛意义上的外商投资。根据《法规草案》,对于“关乎欧盟利益”的投资,欧盟委员会都有权审查并发表意见。尽管该《法规草案》还须获得各成员国和欧洲议会的批准方能实施,但是当前欧盟部分成员国对外商直接投资的担忧已经引起了市场的广泛关注。欧盟地区新确立的审查框架需要提前知悉,企业也需未雨绸缪,提前预警。

审查框架内容

最近几个月,欧盟委员会承受到来自部分成员国(尤其是法国、德国和意大利)的巨大压力,这些成员国对于外国投资者大举收购掌握关键技术的欧洲企业深感忧虑。上述成员国要求欧盟委员会解决这一问题。与此同时,部分成员国已开始加强对外资并购的审查。例如,德国于今年7月起收紧了外商投资政策。《法规草案》的出台也被视为欧盟委员会解决成员国担忧的一项重要手段。

《法规草案》明确了各成员国及欧盟委员会对外商直接投资欧盟资产交易的审查框架,同时仍允许各成员国自行确定其方针和政策。《法规草案》提出了审查外商直接投资的三大主要路径,且并不对外国投资者是否取得控股权益进行区分。

一是成员国可以维持、修订或新设从安全或公共秩序角度审查外商直接投资的制度。《法规草案》力求为已建立外商投资审查机制或希望未来建立此类机制的成员国提供法律保障。《法规草案》指出,从安全或公共秩序角度审查投资交易时,成员国可以考虑投资交易对以下领域的潜在影响:关键基础设施,包括能源、交通运输、通讯、数据存储、航空或金融基础设施以及敏感设施等;关键技术,包括人工智能、机器人、半导体、具有军民双重用途的技术、网络安全、航空或核技术等;关键原材料的供应安全;获取敏感信息的渠道或控制敏感信息的能力。

为了进一步澄清相关问题,《法规草案》规定,在确定外商投资是否可能影响安全或公共秩序时,成员国可以将外国投资者是否由第三国政府控制(包括通过大额资金支持的方式)作为考虑因素。就此而言,虽然《法规草案》并不仅仅针对具有政府背景的投资者,但此类投资者的确有可能面临更严格的审查。《法规草案》涉及到的清单并非为穷尽式列举,而是包含一个广泛的审查框架,可供成员国在对一项外商投资审查时进行选择。目前,《法规草案》的适用范围并不仅仅限于取得控制权的外商投资。

与此同时,《法规草案》也为外国投资者规定了某些基本的保护措施,包括司法审查(尽管其将取决于成员国各自的法律制度)、不得歧视不同第三国及透明公开等。

为确保审查机制的有效性,《法规草案》还允许成员国维持、修订或新设必要措施以防止规避审查的行为,成员国可以审查外国投资者所有或其控制的住所位于欧洲的公司所从事的投资活动,或审查为规避审查而设计的并不反映经济现实的虚假欧盟内部交易安排。

二是欧盟委员会可以基于安全和公共秩序考虑审查那些可能会影响欧盟利益的项目和计划的外商直接投资。关乎欧盟利益的项目和计划包括涉及大额欧盟资金的投资项目,以及欧盟法律所覆盖的有关关键基础设施、关键技术或关键原材料的投资项目,例如研究计划、能源计划和伽利略卫星计划等。在上述情况下,欧盟委员会将在合理期限内向计划或已完成投资的目的地成员国出具意见。相关成员国随后必须“最大限度地考虑欧盟委员会的意见;若不遵照欧盟委员会的意见执行,则须向欧盟委员会作出解释”。

三是其他投资仅涉及成员国与欧盟委员会之间的合作机制。《法规草案》要求各成员国须将其依本国审查制度进行审查的任何外商直接投资交易信息告知其他成员国和欧盟委员会。《法规草案》也设有相应程序,如果其他成员国的安全或公共秩序可能受到该外商投资交易的影响,则该其他成员国及欧盟委员会都可以发表观点,其他成员国也可以发表“评论”,而欧盟委员会则可以出具无约束力的“意见”,而该投资的目的地成员国有义务对上述意见予以“适当考虑”。《法规草案》的解释性备忘录确认,在此情况下,成员国保留对必须接受审查的外商直接投资的最终决定权。

对外国投资者的影响

首先,虽然促使欧盟委员会制定这一法规的动因,在一定程度上是近期中国投资者对欧洲资产的一系列并购交易,但《法规草案》并不对第三方国家进行区分。目前,对欧洲投资的主要国家如美国、加拿大、巴西等国的投资者在对投资目的地(由于某些成员国肯定会采取比其他成员国更严格的审查制度)和投资资产类型进行选择时,都会考虑《法规草案》所带来的影响。鉴于英国正在考虑与欧盟就双方未来的贸易关系进行谈判,因此,对于英国投资者而言,该《法规草案》也是其必须考虑的因素,需要提前就相关问题进行准备和思考。

其次,这项欧盟《法规草案》也可能引发其他国家对本国制度的审视。由于欧盟《法规草案》比美国外国投资委员会(CFIUS)现在的审批制度更加严格(例如,目前欧盟《法规草案》审查的外商投资并不仅限于取得控股权的交易),而且较之主要关注影响国家安全的外商投资的CFIUS审查制度,欧盟《法规草案》的适用范围更广。最近,由于交易双方未能说服CFIUS给予批准,特朗普总统已决定禁止中资背景的私募股权机构峡谷桥资本(Canyon Bridge Capital Partners)收购莱迪思半导体公司(Lattice Semiconductor Corp)的交易,这一决定释放了十分强烈的信号。

虽然《法规草案》的重点在于加强对外资并购的审查权限,但《法规草案》也就国际补贴政策做出了回应。在审查外商直接投资交易时,《法规草案》规定,成员国和欧盟委员会“可以将外国投资者是否由第三国政府控制(包括通过大额资金支持的方式)作为考虑因素”。这一规定的目的之一在于防止外国政府取得关键基础设施等资产的最终控制权或通过收购交易获得敏感信息。但是,这一规定也有助于实现欧盟委员会打击外国政府补贴带来的扭曲竞争效应这一更广泛的目标。最近,欧盟委员会下属的竞争事务总司邀请各成员国协助其设立一个新机构,该机构由国家援助和贸易专家组成,将探讨欧盟委员会及各成员国如何采取更多措施对国际补贴政策施加影响。

尽管《法规草案》的内容会在各成员国和欧洲议会谈判、修订和最终批准的过程中得到不断发展和完善,而且整个过程从现在起到获得各成员国和欧洲议会的批准直至法规生效还有一定的时间,但是,随着全球宏观经济环境的变化和部分地区保护主义声音的增强,欧盟最新的外国投资管制规则及贸易政策对欧盟境外对欧投资的影响仍备受关注。欧洲仍然是海外投资的主要目的地,预计这一状况将不会改变。对非欧盟投资企业来说,在交易早期应谨慎、充分考虑欧盟对外国投资的相关规则和可能面临的问题,并需就此做出充分准备,这对确保未来对欧投资的成功至关重要。

​作者系富而德律师事务所高级顾问

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