“全口径”下的外债资金回流
从国家发改委发布《关于推进企业发行外债备案登记制管理改革的通知》（发改外资〔2015〕2044号，下称“2044号文”）进行外债备案登记制改革始，到央行《关于在全国范围内实施全口径跨境融资宏观审慎管理的通知》（银发〔2016〕132号，以下简称“132号文”）对“全口径”跨境融资宏观审慎管理新政在全国进行推广，再到外汇局《关于改革和规范资本项目结汇管理政策的通知》（汇发〔2016〕16号，下称“16号文”）推出外债资金负面清单，外债管理体制进行了全面变革。笔者全面梳理了在当前的政策环境下中国企业境外发债的资金回流方式。总体看，中资企业在当前政策架构下，无论是直接发债还是间接发债，其资金回流都比以往更为便利。
发改委新政改革进行曲
国家发改委2015年9月14日出台的2044号文明确，对境内企业及其控制的境外企业或分支机构向境外举借的、以本币或外币计价、按约定还本付息的1年期以上的债务，取消发行额度审批；同时，改革、创新外债管理方式，实行备案登记制管理，并鼓励资信状况好、偿债能力强的企业发行外债。2044号文还明确提出了境外发债“募集资金根据实际需要自主在境内外使用，优先用于支持‘一带一路’、京津冀协同发展、长江经济带与国际产能和装备制造合作等重大工程建设和重点领域投资”。
2044号文出台后，对中国企业境外发债方式的选择影响显著。传统上，中资企业境外发债的模式有两种：一种是发债主体是境内企业，称之为直接发债或者直发；另一种是以境内企业控制的境外子公司作为发债主体，境内企业提供担保或者其他方式的增信措施，实际的发债信用主要依赖境内主体，称之为间接发行。2044号文件的出台直接引导了一些企业选择直接发行的方式。究其原因有二：一是过去直接发行需要发改委的核准和额度，而2044号文将其改成了事前备案，简化了流程和难度；二是原来很多企业采用境外子公司作为发债主体，境内母公司以维好协议（Keepwell Deed）、回购权益承诺协议（Deed of Equity Interest Purchase Undertaking）、境外银行开具的备用信用证（Standy Facility）、流动性支持承诺等提供增信方式，其目的之一是可以规避直接发行下的发改委审批流程，而2044号文明确了境内企业控制的境外企业或分支机构发债也需要向发改委事前备案，从而使境外间接发债规避监管的优势不再。发改委2044号文为中国企业的境外发债注入了一股清流。
2016年6月，发改委部署在四个自贸区所在省市开展外债规模管理改革试点，继续在四个自贸区所在的六省市（上海、天津、福建、广东、厦门、深圳）推进2016年度外债规模管理改革试点工作。在外债控制规模内，除中央管理企业（含金融机构）外，辖区内注册的地方企业境外发行债券和借用中长期国际商业贷款，由六省市发改委负责出具相关企业借用外债规模登记证明。国家发改委鼓励试点省市辖内企业境内母公司直接发行外债，并根据实际需要回流境内结汇使用，主要用于支持“一带一路”等国家重大战略规划和重点领域投资。
同一个月，国家发改委部署2016年度企业外债规模管理改革试点工作，选择21家企业开展2016年度外债规模管理改革试点。根据试点的要求，试点企业在年度外债规模内，可自主选择发行窗口，分期分批发行，不再进行事前登记，待发行完成后及时报送发行信息。发改委鼓励试点企业境内母公司直接发行外债，适当控制海外分支机构和子公司发行外债。鼓励外债资金回流结汇，由企业根据需要在境内外自主调配使用，主要用于支持“一带一路”、京津冀协同发展、长江经济带等国家重大战略规划的推进，以及用于城镇化、战略性新兴产业、“双创”、高端装备制造业、互联网+、绿色发展等重点领域，扩大有效投资。
2016年6月的这两份文件显示，发改委进一步下放了境外发债备案的权限；同时，鼓励境内公司直接发债，并再次强调了境外发债资金可以回流结汇。
央行“全口径”政策落地实践
根据中国人民银行2016年4月29日发布的132号文，中国人民银行、国家外汇管理局对企业和金融机构的外债，不再实行事前审批，企业改为事前签约备案，金融机构改为事后备案，且原管理模式下的跨境融资未到期余额纳入本通知管理。企业融入外汇资金如有实际需要，可结汇使用。企业应当在跨境融资合同签约后不晚于提款前三个工作日，在外汇局的资本项目信息系统办理跨境融资情况签约备案。
与过去跨境融资管理政策不同的是，本外币一体化的全口径跨境融资宏观审慎管理最大的变化在于，央行和外汇局不再对企业和金融机构实行外债事前审批，而是改为企业事前签约备案、金融机构事后备案；金融机构和企业在与其资本或净资产挂钩的跨境融资上限内，自主开展本外币跨境融资。除房地产企业和政府融资平台，企业可借用的外债额度为1倍净资产，净资产数据以最近一期经审计的财务报告为准。无论企业是从境外借入人民币外债还是外币外债，均在外汇局办理备案。
132号文从人民银行和外汇局角度，明确了直接发行或者内保外贷下的间接发行外债，都不再需要事前审批；企业融入外汇资金如有实际需要，可结汇使用。132号文直接影响了两类发债情况：一是中国境内主体，特别是境内的中资企业，直接在境外发债；二是发债主体是境外企业，但是由境内企业提供担保。这两类情况下的境外发债，既可以是人民币债也可以是外币债。
此外，132号文对另外两种发债形式并无直接影响：一是发债主体是境外企业，中国境内企业不提供担保，只是采用维好协议等增信形式；二是发债主体是境外企业，境外企业提供担保。当然，由于132号文有利于境内企业直接发债和跨境担保的资金回流，所以在实践中，选择另外两种发债模式的企业数量在减少。
2016年6月15日，外汇局出台的16号其实质是统一了资本项目外汇收入用途的负面清单管理，明确外债的意愿结汇，境内企业（包括中资企业和外商投资企业，不含金融机构）外债资金均可按照意愿结汇方式办理结汇手续。根据16号文的规定，境内机构的资本项目外汇收入及其结汇所得人民币资金，可用于自身经营范围内的经常项下支出，以及法律法规允许的资本项下支出。资本项目外汇收入意愿结汇是指相关政策已经明确实行意愿结汇的资本项目外汇收入（包括外汇资本金、外债资金和境外上市调回资金等），可根据境内机构的实际经营需要在银行办理结汇；但现行法规对境内机构资本项目外汇收入结汇存在限制性规定的，从其规定。
境内担保境外发债模式的资金回流
在采用间接发债的模式下，境内母公司是否提供担保，或者提供维好协议、回购权益承诺协议、备用信用证以及流动性支持承诺等增信措施，在外汇局《关于发布<跨境担保外汇管理规定>的通知》（汇发〔2014〕29号，下称“29号文”）将对外担保事前登记改为事后登记后，更多的是要考虑29号文对有关发债资金回流的约束。
2014年发布的29号文，包括《跨境担保外汇管理规定》以及《跨境担保外汇管理操作指引》。根据其规定，未经外汇局批准，债务人不得以向境内进行借贷、股权投资或证券投资等方式，将担保项下资金直接或间接调回境内使用。其中《跨境担保外汇管理操作指引》还进一步规定，内保外贷合同项下在发生以下特殊交易时，应符合相关规定：
（1）内保外贷项下担保责任为境外债务人债券发行项下还款义务时，境外债务人应由境内机构直接或间接持股，境外债券发行收入应用于与境内机构存在股权关联的境外投资项目，且相关境外机构或项目已经按照规定获得国内境外投资主管部门的核准、登记、备案或确认。
（2）内保外贷合同项下融资资金用于直接或间接获得对境外其他机构的股权（包括新建境外企业、收购境外企业股权和向境外企业增资）或债权时，该投资行为应当符合国内相关部门有关境外投资的规定。
间接发债的模式下，如果没有采用境内母公司担保，则不构成“内保外贷”。此时，境外企业境外发债募集的资金是否可以回流是没有明确限制性规定的，因此，企业可根据自己的所在地、企业性质、项目需求等实际情况采取如下一种或者几种方式把资金调回境内使用：一是向境内的外商投资企业增资；二是利用境内外商投资企业的“投注差”作为股东贷款；三是通过融资租赁公司开展融资租赁业务；四是运用QFLP（合格境外有限合伙人）、RQFLP（人民币合格境外有限合伙人）的形式；五是借助人民币跨境双向资金池。例如，2016年 6月1日，长发集团首笔境外发债资金通过集团全资公司——利程融资租赁有限公司，就是以融资租赁售后回租业务成功完成了资金回流。再如，2016年6月15日，天津城市基础设施建设投资集团有限公司（下称“天津城投集团”）以境外SPV子公司发行了5亿美元债券，募集资金主要用于天津城投集团境内基础设施项目建设及债务置换，并通过合并采用上述第三、四、五种方式实现了资金回流。
其实，29号文也还是为内保外贷的资金回流留下了可能性。29号文虽然规定，未经外汇局批准，由境内母公司担保的境外子公司发债募集的资金不能回流，但也意味着，如果经过外汇局的批准，资金也是可以回流的。按笔者的理解，在符合“国家产业政策”的情况下，在发改委备案中明确了资金回流的安排，并经过当地外汇局特别批准后，内保外贷模式下的间接发债所筹集的资金也是可以回流境内的。
综上所述，根据目前的政策法规，中国企业直接到境外发债募集的资金，发行中长期债券的企业若符合发改委2044号文件规定的条件，在发改委备案后，可调回境内并意愿结汇。不涉及内保外贷的间接发债所募集的资金，可根据项目的实际使用需求尝试通过外商投资企业增资、股东贷款、融资租赁等方式实现在境内使用；内保外贷模式下的间接发债，在取得外汇局的特别批准后，也可调回境内。
作者单位：金杜律师事务所
