“透视”外商投资企业备案制
继商务部研究院外资所所长何曼青老师的《外资法修订“大礼包”》文章刊发之后，今天小编推出一篇专门针对《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》解读的文章，详细给大家聊聊何为外商投资企业“备案制”及其在企业跨境并购中带来的相关影响。
各位看官从这里开始看---
背景
2016年9月3日，全人大常委会通过了对《外资企业法》、《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》和《台湾同胞投资保护法》（以下简称“外资四法”）的修改，决定将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立及变更，由审批改为备案管理，自2016年10月1日起施行。
为配合备案制度的推行，10月8日，商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》（下称“《办法》”），并于公布之日起实施。中国外资准入制度全面进入负面清单加备案管理的时代，对于到中国进行直接投资的外商来说是无疑是一重大利好，也会附带的对中企跨境并购带来相关影响。
何谓“备案管理”
本次对外资四法的修改主旨是，外国投资者到中国举办外商投资企业（包括外商独资企业、中外合作经营企业、中外合作经营企业和台湾同胞投资企业），只要不涉及国家规定实施特别准入管理措施（即负面清单）的项目，即可适用备案管理制度。目前外商投资的负面清单尚未出台，但商务部颁布的《办法》对备案制已制定了详细的操作细则。
- 备案管理性质
根据《办法》规定，备案机构仅对外商投资企业或其投资者提交的备案信息和相关文件形式上的完整性和准确性进行核对，对申报事项是否属于备案范围进行甄别。备案完成后，外商投资企业或其投资者可自愿向备案机构领取备案回执。
因此，与行政许可不同，《办法》规定的备案管理属于告知性备案，不是企业办理其他手续的前置条件。外商投资企业或其投资者以承诺书形式对填报信息的真实性、准确性和完整性负责，备案机构在备案阶段仅对填报信息进行形式审查，领取备案回执也不是强制性要求。这与目前外资逐案审批制有根本性区别，是方便企业、服务企业的“真备案”制度。
- 备案适用范围
适用于外商投资企业的设立及变更中不涉及国家规定实施特别准入管理措施的项目。也就是说，外国投资者对没有列入负面清单的行业进行投资，或对该类外商投资企业进行相关事项变更的，只需要到商务部门进行备案，而无需进行审批。《办法》对外商投资企业的设立备案和变更备案分别做了相应的规定。
- 备案机构
根据《办法》规定，国务院商务主管部门负责统筹和指导全国范围内外商投资企业设立及变更的备案管理工作；各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市的商务主管部门，以及自由贸易试验区、国家级经济技术开发区的相关机构是外商投资企业设立及变更的备案机构，负责本区域内外商投资企业设立及变更的备案管理工作。
- 备案时间
《办法》规定了事中和事后备案制度。
对于设立备案而言，外国投资者在取得企业名称预核准后即可在商务部门进行备案，但最晚不应超过取得营业执照后30日内办理备案。
对于变更备案而言，外国投资者可以在变更事项发生后30日内提交备案，变更事项发生的时间为外商投资企业最高权力机构作出变更决议或决定的时间，即外商投资企业的股东决定或董事会决议做出后30日内办理变更备案。。
- 备案方式
根据《办法》中规定外商投资企业可以通过网上备案系统直接提交备案。电子备案相较于现场备案要简单灵活很多，这样的安排不仅减轻了企业的办事负累，也提高了政府部门的办事效率。另，备案所需材料已经列明在《办法》中，而且备案所需要填写的表格和签署的文件范本也附随《办法》一并公布，外国投资者也可以提前预知备案所需要填报的信息。
- 备案所需时长
外国投资者在线提交备案材料后，备案机构将对填报信息进行形式审查，并核查是否属于备案范围，若材料提交完整，也确属备案范围，则备案机构在3个工作日内完成备案。
- 对于《办法》实施前商务主管部门已受理但还未完成审批的外商投资企业设立及变更事项，有何过渡安排？
《办法》实施前商务主管部门已受理的外商投资企业设立及变更事项，未完成审批且属于备案范围的，审批程序终止，外商投资企业或其投资者应按照本办法办理备案手续。
对跨境并购的影响
此次外资四法的修订和《办法》的出台不仅简化了外商来华投资的程序，而且对于对跨境并购也具有重大影响。外商投资企业的设立和变更采取备案制度，对于缩短涉及中国的跨境并购的整体时间轴、统筹安排跨境项目的交割时间点、缩短交割付款时间点均有积极作用。
- 涉及中国的跨境并购交易时间将总体缩短
涉及中国的跨境并购交易中有可能涉及在中国设立新的外商投资企业作为收购资产的主体，或是涉及转让在中国已经设立的外商投资企业的股权。
以往：按照审批流程要求，无论是新设外商投资企业还是对已设立外商投资企业进行股权转让均需要事先获得商务部门的批准。商务部门的审批时长根据法规需要30天，但是很多时候准备好的审批材料可能因为种种原因需要做出修改。在实践中，从准备材料到获得审批可能需要1个半月到2个月的时间，增加了交易的时间成本。
现在：外资四法修订之后，跨境并购中涉及在中国设立外商投资企业和股权转让的，如果备案材料提交完整，商务部门应在3日内予以备案。
意义：这样的时间安排大大缩短了原来所需要的将近两个月的审批时间，对跨境交易有效率的完成交割将产生积极的正面影响。
- 外商投资企业股权转让的交割时间点将更易确定
外商投资企业的股权变更是跨境并购的一个重要类型。
以往：外商投资企业的股权转让项目的交割时间点往往因为是以中国商务部门的批准时间为准还是以工商部门颁发新营业执照的日期为准而成为谈判的焦灼点。卖方通常都坚持应当以商务部门批准的时间点为准，因为根据1997年5月28日商务部发布的《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，外商投资企业股权转让协议经商务部门批准后即可生效。因此卖方希望按照这一时间交割，早日拿到股权转让价款。而买方通常会坚持交割的时间点应当以工商部门出具新的营业执照时间点为准，因为对于善意第三方而言，只有在新的营业执照颁发后，他们才会认为公司的股权已经被转让了，而且营业执照才是公司正式的身份文件。虽然在得到商务部门审批后到办理新的营业执照之间的时间间隔通常较短，实践中一般需要两周的时间，但是由于法规上的模糊地带存在，经常存在买方卖方各执一词的局面。
现在：按照新的法规和《办法》，外商投资企业股权变更事项发生之日起30日内办理商务的变更备案手续即可，并且明确了变更事项发生之日指的是外商投资企业最高权力机构做出变更决议或决定的时间，也就是说，股权转让的发生之日是一个买卖双方可以自己控制的时间节点。双方可以在相关协议中约定目标公司做出股权转让决定和决议的时间，并以该时间节点作为项目交割的时间点。
意义：这样的安排大大简化了外商投资企业股权转让交易当中的不确定性，对于减少跨境股权转让交易中的谈判难点具有积极的意义。
外商投资企业股权转让交易的购付汇手续将更加便捷
在外商投资企业的股权转让项目中，如果交易的一方是中国公司而另一方是外国公司时，就会涉及股权转让价款的跨境流动问题。
以往：无论是外方股东向中方投资者转让外商投资企业的股权，还是中方股东向外方投资者转让外商投资企业的股权，根据之前的法律法规和外管局相关要求，在资金发生跨境流动之前，均需要外商投资企业进行外汇变更登记。该等外汇变更登记的必要材料包括商务部门的批准文件和工商部门颁发的新的营业执照。
现在：由于采取商务部门备案的方式，交易时间将从原来的商务部门审批所需的两个月加工商登记的两周时间缩短为只需要考虑工商登记的时间，购付汇操作的时间节点相应缩短。
意义：便利了跨境交易交割提早完成。
《办法》已经正式出台，各基层商务审批部门和工商登记部门在实践中具体如何操作和监管上述流程也需要时间观察，但总体看来，外资四法的修订与《办法》的出台大大便利了外商投资企业的经营发展，值得我们为之击掌。
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作者单位：美国众达律师事务所北京代表处
