赴德并购攻略

近年来，中国企业的对外投资显著增加。2014年，德国以22%的占比，成为整个欧洲接收中国直接投资的第二大国家。中国投资者热衷于收购欧洲企业，特别是德国企业。最重要和最引人注目的一起交易便是2015年山东重工集团旗下的潍柴动力并购德国凯傲集团（KION）。潍柴动力投资约86亿元人民币，使得该交易成为迄今为止中国在德国最大规模的直接投资。本次交易的大部分资金将用于偿还凯傲集团的高级债务，以此进一步优化凯傲的资本结构。这一并购成为中国在欧洲投资的标杆。其更深层次的意义在于，该并购交易反映了中国投资者在进行类似投资时，需要处理的关键性和典型性问题。

拍卖过程需知己知彼

凯傲股东最初计划在结构化的拍卖中出售凯傲的液压业务。采取拍卖程序是德国与西欧最常用的业务销售方法。这一方法能够创造竞标者之间的竞争，获得最合适的价格，同时也能确保交易在短时间内完成。

为了成功参与拍卖进程，外国投资者应当对拍卖程序有足够的了解，并且准备足够的资本以满足拍卖的需要。拍卖程序通常由投资银行或并购咨询公司主导，遵循严格的时间进度。最初，由卖方向潜在买方抛出“诱饵”，即提供一些拍卖标的的介绍信息，之后再继续提供更全面的信息备忘录，如业务、财务，以及与法律和税收相关的情况。

基于这些初始信息，竞标者需要提交指示性报价书，包含初步购买价格、概括性价格计算、融资来源和最终报价条件。卖方基于指示性报价书，选出潜在买家参与第二轮竞标，邀请其参加管理介绍等专家会议。授权竞标者及其顾问访问卖方电子数据库，便于竞标者进行财务、法律、税收和商业等方面的尽职调查。通常这一过程采用问答形式。尽职调查完成之后，竞标者需提交约束性最终报价。

对于卖方，拍卖程序有利于优化目标公司的出售价格；对竞标者，拍卖却是一个繁琐、昂贵的程序。因此在实践中，竞标者有时会寻机接近卖方，以期进入拍卖程序外的快速流程，增加中标几率。若竞标者出价诱人，卖方有可能同意竞标者走快速流程。

在这种情况下，为尽快达成交易协议，在拍卖之外的协商反而会更加热烈。那些不遵循拍卖时间表的竞标者，特别是不按时投标出价的竞标者，通常很难中标。因为卖方显然更愿意与那些准备充分、按时提交文件的竞标者合作。

为了应对拍卖过程中可能出现的具体问题，竞标者需要一个有经验的交易团队作为后援，支持其在所有相关领域，如税务、法律、商业和财务等方面的尽职调查。当然这其中也必须涵盖投资银行或并购顾问、会计师事务所，以及在德国设有分所且在德并购交易方面记录良好的律师事务所。

收购结构首看税收

通常，交易结构由卖方在前期准备阶段精心设计。企业可以出售股权或出售资产。股权出售，即目标公司的股权卖出；资产出售，包括出售其全部资产，全部或者一部分负债及有关出售业务的合同。

卖方提出的交易结构方案，一般不会受到投标者的特别质疑，因为即使对交易结构进行微小的改动，都可能增加税收等其他不利因素。所以，只有当买方增加出价来弥补卖方成本损失时，卖方才会接受交易结构的变动。竞标者会分析交易结构对自身税收和法律的影响，来调整相应的收购结构，即决定是直接收购股权，还是通过直接或间接收购子公司来完成公司收购。收购结构的首要的考量是税收，其他因素也有影响。

在德国并购的交易条款必须遵循一定的标准。富有经验的当地律师所可以指导中国投资者利用交易条款的协商余地，将谈判引向商业敏感问题，进行有针对性、高效的谈判。此外，选择交易团队和顾问时，投资者要考虑团队识别潜在风险及提前规避风险的能力。

交易文件通常含有一些交易完成要件。某些交易完成要件是强制性的，交易双方不得放弃或者绕开。某些交易完成要件取决于谈判结果，但是卖方往往不愿意接受这类可能置交易于不确定中的附加条件。交易确定性对卖方而言是最关键的。

申报审核亦重要

在德国，交易需要竞争主管部门通过或者相关等待期限届满后才能完成。否则，交易双方将负担高额罚款（如按照欧盟或德国合并监管的规定，最高会课以营业额10%的罚款），甚至被要求调整或撤销交易。

因此，当交易双方营业额较高时，严谨合规的交割条款，涵盖所有合并前通告的要求是必须的。进入尽职调查阶段，卖方常常会要求交换营业数据（仅限于双方律师保密互换），用于分析合并控制批准需求。

在欧盟，交易需要向欧盟委员会或欧盟成员国的竞争主管当局申报。涉及哪些成员国，主要取决于集团上一财政年度在世界范围内、欧盟或者国家间层面上交易的营业额（通常包括买方和目标企业）。如遇双方的市场重叠，只有买方做出特定承诺时，并购主管部门才可能予以批准。卖方通常会要求买方承诺履行所有与商业相关的义务，以便获得并购主管部门的批准。

依照《德国外贸及付款条例》，自并购协议签订之日起三个月内，联邦经济部有权审批该交易；如果收购份额超过25%，对公共利益造成重大影响，且投资者在德国营业但注册地在欧盟以外，联邦经济部有权终止或限制该交易。

为限制经济部对交易过度干涉，投资者可以向经济部申报合规证明，证明交易没有危及公共秩序或联邦安全。如果合规证明未在交易签订之前申报，那么也会作为买卖合同的交割要件。除非经济部否决该申请，否则申请后一个月，合规证明视为通过。通常申报程序快捷平稳，但也要为与经济部的沟通做好充分准备。

在结构化拍卖中，卖方通常要求竞标者公开其所有需要通过相关政府批准的事项。中国投资者在收购德国企业时，根据其交易规模等，可能要得到中国政府部门，特别是国家发改委的批准。

因此，务必在交易阶段早期确认审批要求，向卖方阐明审批可能的后果和流程、期限，尽量使双方交流透明化。卖方常常也需要参与到批准程序中，如获得申请草稿，对草稿提出意见，同竞标者一同参与中国政府组织的会议等等。实践中，当中国政府部门不予批准，交易无法完成时，卖方或许会要求支付合同违约金，即“分手费”。

雇员与产权不可轻视

交易双方可能会达成其他交割条件，以确保从合同签订后到交割前这段时间不会发生重大不利变化。其中有两项内容极其重要。

• 员工问题

保护雇员的立法在德国收购交易中占有十分重要的地位。股权交易中，劳动关系不受交易本身影响，因为雇主（即目标企业）不变更。不过，在资产交易中，必须注意德国TUPE规则（产业转移之雇员保护规则）。

德国TUPE规则适用于当被出售业务的所有资产从卖方转移至买方时。因此，根据法律，与被出售业务相关的所有劳动关系转移给买方，买方承担所有劳动关系的权利义务（尤其包括员工多年服务、养老金、福利津贴等）。劳动关系的权利义务通常来源于个人劳动合同、工作协议和集体谈判协议。

交易可能涉及目标企业工厂理事会和其他雇员代表知情权、咨询权和共同决定权。通知和协商必须如期进行，由专业、经验丰富的谈判者参与。在重大交易中，工会一般也参加谈判。在凯傲集团的大型交易中，雇员问题就是其中极其重要的问题。因此，竞标者应尽早关注这些问题，以便与卖方共同寻找解决问题的方法。

• 知识产权分割和分配问题

对技术驱动型企业而言，知识产权，尤其是专利权是交易价值的决定性因素。出售时，知识产权在卖方剩余业务与售出业务之间如何合理分配十分重要。知识产权通常分为三类：（1）与售出业务无关的知识产权；（2）只与售出业务相关的知识产权（单一用途知识产权）；（3）与剩余业务和售出业务均相关的知识产权（双重用途知识产权）。

与售出业务不相关的知识产权仍归属于卖方；单一用途知识产权随被售出业务转移给买方，但同时会给卖方回馈授权，以避免后续争议风险；双重用途知识产权既可以转移给买方又可以留在卖方，取决于谈判结果。在任何情况下，不拥有双用途知识产权的一方，应当被授予许可证，以保证其能广泛且安全地继续开展业务。

中国企业对德国公司的直接投资数据表明，中国企业在国际市场上越来越活跃，中国企业作为投资者，倍受卖方和员工的欢迎。所有西欧国家的并购实践均已相当成熟，并形成了典型的程序和标准。中国投资者应当对此深入了解，以利于战略决策和策略的执行。

作者Jan Bauer、Cornelia Topf单位：德国Gleiss Lutz律师事务所

作者闫峻单位：中国工商银行