根据中国驻澳商务处资料，中国是澳大利亚最大的贸易伙伴，也是澳大利亚第三大外资投资国和矿产行业的最大外资投资国。2010年至2011年，中国企业在澳大利亚的投资项目逾5000项，其中占比最大的就属矿产开发项目。澳大利亚已成为不少中国企业的掘金地。

 

收购模式的确定

 

目前，外国投资者去澳大利亚投资收购主要有两种模式，一种是收购私人资产，另一种就是收购公开或上市公司股份。

 

所谓收购私人资产是指准备收购澳大利亚资产或收购人数少于50人的澳大利亚公司，可以通过卖方和买方之间的私人协议来完成收购。这一模式一般需起草一份资产出售或股份出售协议，该出售协议将记录出售的资产或股份、对价和出售的条件，还应包括对买方的保护措施，例如担保、补偿、先决条件和任何其他所需的保护条款(例如，防止卖方与买方竞争的不许竞争条款，或允许买方使用卖方基础设施的允许条款等)。在特定情况下，外国投资者可以考虑与澳大利亚当地其他的公司（有经验、名誉和与自身公司相似风险状况的公司）合资，以吸取其对当地经商的经验。 

 

所谓收购公开或上市公司股份是指，收购该公开或上市公司股份的交易需与多位出售的股东进行协商，而不是只与一位或仅几位卖方交涉。因此，取得担保条款的难度也随之增加，企业为此要做好尽职调查。对此类收购，澳大利亚的收购禁令明确禁止任何人收购一家澳大利亚公司有价证券的“相关权益”，即收购人不得通过收购拥有在该澳大利亚公司超过20%的投票权，或在该澳大利亚公司介于20%和90%之间的投票权增加。

 

若外国投资者希望在澳大利亚收购一家公开或上市公司股份20%以上投票权，常见的有以下两种做法：其一，市场外竞标收购（以下简称“竞标收购”）。即竞标者向所有股东做出独立但相同的收购方案要约购买其股票。当某股东接受了此方案,双方之间的股份收购协议即生效。竞标收购有严格的时间限制和程序要求，收购和被收购方均需预备披露声明。其二，由法庭批准的交易安排（以下简称“交易安排”）。该交易安排涉及与竞标收购类似的披露内容，同时还涉及被收购方股东大会的表决，及两次法庭程序(第一次法庭将批准股东大会的召开，第二次法庭则在股东通过安排后批准交易安排)。

 

交易安排与竞标收购之间的差别主要体现在以下几个方面：

 

就对交易过程的掌控来说，交易安排过程大体上由被收购方决定，因此较适合于双方已取得共识的友善收购，如果是敌意收购则以竞标收购的方式进行为好。

 

就股东大会通过的难易程度来说，如果是竞标收购，需要被收购方至少90%的股东赞成；而如果是交易安排，则只需要不少于50%的股东(在每种级别的股份内)或所持股票价值不少于总股份75%的股东表示赞成即可。因此，在友善交易中，通过交易安排获得100%股权的可能性更大。

 

就交易的时间来说，交易安排在股东投票当日即可通过对收购方案投赞成或反对票决定该交易安排成功与否；而竞标收购则容易拖延时间，诸多不确定性可能会导致延期，而且股东通常会在确认至少90%的其他股东投下赞成票前(或该条件得到豁免前)不愿意投下其赞成票。

 

就交易的灵活性来说，交易安排可能更灵活，比如允许各种对价的形式和对不同股东的不同(补偿)安排；但是，交易安排较难更改收购的条件，这可能导致收购方很难对其他竞标者的要约条件作出回应。

 

政府的审核

 

根据澳大利亚《1975年外国收购和接管法》，外国实体在澳大利亚投资，除了并购双方达成收购意向外，收购某些澳大利亚资产还需要通知并获得澳大利亚国库部长（财政部长）的批准。该法案由澳大利亚外国投资审查委员会(FIRB)负责执行：其在对外国投资申请评估后，向国库部长提供建议。批准或拒绝申请的最终决定则由国库部长做出，且国库部长的决定不受FIRB建议的限制。

 

评估审核和做出决定所依据的标准是必须符合澳大利亚的“国家利益”。所谓国家利益的因素包括：国家安全、竞争、澳大利亚政府其它政策(包括税收和环境法规)、对经济和社会的影响、投资者品行等。

 

外国投资者在澳大利亚提出收购申请时，应认真考虑上述国家利益因素，并需在申请中针对每项国家利益因素提供相应的信息；同时，投资者还应做好准备，以应对FIRB可能根据这些国家利益因素提出的条件或保证。

 

根据澳大利亚对外国投资的法规框架，某些外国投资提案无论金额如何均需获得国库部长的批准。其针对的主要对象是外国政府及其相关实体(包括国有企业和主权财富基金)在澳大利亚的所有直接投资（“直接投资”是指旨在目标企业中建立长久权益并与其建立长期战略关系的任何投资）。私人投资则受到投资金额的限制，达到或高于政策法案中规定的相关金额限值（见图）的私人投资者的收购提案，需要获得批准（在相关限值以下的收购不需要审批）。

 

 

 

 

 

表1 金额（澳币）	收购项目
500万	已开发非住宅商业房地产，且该地产符合列入保护遗产名录的条件
5300万	已开发非住宅商业房地产，且该地产不符合列入保护遗产名录的条件
2.44亿	澳大利亚企业的利益 拥有澳大利亚资产或在澳大利亚开展业务的公司的股权，且该公司的澳大利亚资产或业务的价值高于该限值

 

 

根据现实情况来看，目前每年所有外国投资申请中的大部分都会获得FIRB的批准，来自澳大利亚《2010～2011年外国投资复审委员会年度报告》显示，2010～2011年共审核了10865项外国投资申请，其中只有43项被拒绝，比例不到0.4%。目前政府审核较强的趋势是在给予批准时附加一些条件或保证：2010～2011年度的外国投资申请有大约5%(5687项)是在附加条件的情况下获得批准的。

 

按照投资金额计算，矿产勘探与开发领域获批投资所占比例最大(占2010～2011年总批准金额的31%)，预计这一领域的外国投资活动将保持强劲。按照投资金额计算，农林渔业领域获批投资所占比例较小(占2010～2011年总批准金额的0.79%)。然而，随着外国投资者对这一领域兴趣的不断增大，澳大利亚政府正更为密切地关注该领域的外国投资。

 

对于外国政府及相关实体的投资，澳大利亚政府审查的重点是该投资是否基于商业目的而不是外国政府政策、政治或经济战略的延伸。其原因在于，与政府相关的投资者不同于私营公司，可能有诸多动机是要以超出正常商业范畴的方式来改变市场状况(例如市场价格)。澳大利亚政府将以综合方式审核外国政府相关实体的收购提案，并在确定此类提案是否违背国家利益时考虑规避因素。这些因素包括：投资者未来的企业治理安排，是否会导致其由外国政府实际或潜在控制；在提议投资中是否存在外部合伙人或者股东，如澳大利亚国内合资合作伙伴；非外国政府/实体在其中所持有的所有权权益的水平；保护澳大利亚利益免受非商业交易损害的当前安排；投资目标是否是在或继续在澳大利亚证券交易所或其它认可交易所上市；投资的规模、重要性以及对澳大利亚经济环境的潜在影响。

 

一般情况下，外国政府相关实体在公平交易和正常商业基础上的收购及经营澳大利亚企业或资产的提案，不太可能引发国家利益问题。

 

作者单位：史密夫律师事务所