新年伊始，我国对境外企业价格垄断开出首张罚单，成为外资在华的首个重大新闻：韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等六家国际大型面板生产商，因垄断液晶面板价格，遭到国家发改委经济制裁3.53亿元人民币。这是迄今为止中国开出的金额最高的一张价格违法罚单，也是我国反垄断监管迈出的重要一步。

此事件折射出了企业在滥用市场支配地位及价格操纵方面面临的反垄断风险。而更为严重的反垄断风险则存在于企业的海外投资与并购行为中。从2008年附加条件放行英博集团公司收购AB公司至今，我国商务部审批的经营者集中反垄断申报案件已有四百余起，影响较大的包括可口可乐收购汇源果汁案、谷歌收购摩托罗拉移动案、辉瑞公司收购惠氏公司案等。

 

勿重蹈“汇源收购”覆辙

 

2009年3月18日，中国商务部禁止了可口可乐公司收购中国汇源果汁集团有限公司，因为该收购违反了中国反垄断法有关经营者集中的规定。自2008年我国自《反垄断法》实施以来，这是第一个、也是迄今为止唯一一个被商务部禁止的经营者集中案例。根据《反垄断法》第27条，商务部主要从参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力、相关市场的市场集中度、经营者集中对市场进入与技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响、经营者集中对国民经济发展的影响、汇源品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面对该交易进行了全面审查。

 

2010年3月28日，中国浙江吉利控股集团有限公司与美国福特汽车公司在瑞典哥德堡正式签署收购福特旗下的沃尔沃汽车公司的协议，同意以18亿美元的价格收购沃尔沃。2010年8月2日，收购顺利完成。从3月底签署收购协议到8月初该收购正式完成交割，期间有长达4个多月的等待反垄断审批的时间。在该项并购中，吉利在中国、美国、欧盟、巴西、加拿大、俄罗斯、南非、乌克兰和土耳其进行了反垄断申报。

 

上述两起并购一成一败，其关键之处，同时也是共同点之一是都在并购过程中向反垄断机关进行了“经营者集中反垄断申报”（merger control）。经营者集中反垄断审查风险一般在企业实施海外并购（包括资产和股权并购）或设立合资企业时发生。由于很多国家的反垄断法具有域外管辖效力，各国的反垄断法都有可能对中国企业的海外并购及设立合资企业行为产生重要影响。甚至可以说，一起并购或合资行为的成功与否，在很大程度上取决于企业对《反垄断法》的重视程度。

 

我国企业在进行海外并购或设立合资企业时，还没有遭到国外反垄断执法机关禁止的情况。这一方面是由于不被批准的反垄断申报项目本身的数量就很少（一般都低于10%）；另一方面是因为我国企业在全球市场的规模还相对比较小，不会对相关市场产生排除或限制效果。但是随着我国企业规模和市场份额的不断增长，各国的反垄断审查机关已经越来越注意涉及我国企业的反垄断申报。因此，准备开展海外并购的中国企业，要开始重视经营者集中反垄断审查风险。

 

全球申报制度“扫描”

 

全球共有超过100个国家和地区的法律或法规要求企业在进行并购或其他可以取得企业控制权的行为时向相关机构进行经营者集中反垄断申报。很多国家还规定，在未获得相关反垄断执法机关的批准前，交易不得完成。

 

经营者集中反垄断审查的模式分为强制申报和自愿申报两种方式。目前只有英国、澳大利亚等十几个国家实行自愿申报，其他国家和地区均规定了强制申报制度。强制申报又分为强制事前申报和强制事后申报，绝大多数国家实行的都是强制事前申报，如中国、美国、德国、法国、日本、加拿大和欧盟等。强制事前申报要求交易方必须在交易完成前向反垄断审查机关进行申报，并且在未获得批准前不得完成交易。否则，交易方将会面临罚款、恢复到交易完成前状态等处罚。对企业而言，违反这些规定可能导致海外投资失败。

 

实行强制申报的国家和地区都设置了申报标准，如果参与交易的企业达到申报标准而没有进行申报，即使其交易本身不会排除、限制竞争，参与交易的企业也会因此违反反垄断法的规定。尽管各国对经营者集中申报标准的描述不尽相同，但这些标准都包含如下两个基本条件：一是交易必须是经营者集中；二是参与交易的企业必须达到规定的规模。

 

一旦一宗交易被认定为是经营者集中，那么参与交易的企业接下来就需要评估该交易是否达到申报所要求的规模。目前，绝大多数国家和地区采用企业营业额作为唯一标准来衡量经营者集中是否达到申报的规模，例如中国和德国；少数国家和地区除了采用营业额标准外，还采用企业资产或者交易金额作为标准，例如美国和加拿大；极少数国家和地区除采用营业额标准外，还采用市场份额作为标准，如我国台湾地区。

 

我国申报标准的规定参考了大多数国家和地区的模式，具有广泛的代表性。其中对经营者集中反垄断申报的规模要求是：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币；或参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过4亿元人民币。各国申报标准之间的主要不同点在于具体的营业额数额的要求。

   

风险规避攻略

 

我国企业在进行海外并购和设立合资公司时，要对将要进行的交易可能引发的反垄断审查风险有足够认识，并主动采取有效的方式应对这些风险。企业在进行海外并购或设立合资企业计划时，应从以下方面防范经营者集中反垄断风险。

 

首先，企业海外并购时须对是否需要进行经营者集中反垄断申报进行评估。与其他法规相比，反垄断法的一个典型的特征就是具有极强的域外管辖效力。即使一宗并购表面看起来与某国无关，只要对该国的市场造成影响，就可能需要依据该国的反垄断法向其申报。在吉利收购沃尔沃的项目中，吉利就在包括中国、美国和欧盟在内的9个国家和地区进行了经营者集中反垄断申报。参与并购的企业只要未通过所有需要进行强制事前申报的国家的反垄断审查，都不能完成其并购。在谷歌对摩托罗拉的收购中，虽然谷歌早已获得美国和欧盟反垄断机构的批准，但在获得我国商务部反垄断局的批准前，谷歌是不能完成其收购行为的。

 

其次，企业须对经营者集中反垄断申报结果进行预测。各国对经营者集中反垄断审查的结果有三种：批准、有条件批准和禁止。虽然总体来看，被禁止的经营者集中数量占整个申报量的比例非常低，但企业仍然不能对此掉以轻心。因为一旦一项集中被禁止，那么参与集中的企业所面临的后果是十分严重的。例如在可口可乐收购汇源的案件中，由于该交易没有获得商务部批准，可口可乐和汇源为此项收购所做的前期的准备费用都无法收回。而且，该收购被禁止后，汇源的股价大跌，账面损失巨大。所以，企业在进行申报结果评估时，如果认为不被批准的风险很大，那么交易双方应当基于该评估对是否还要继续该项并购做出决定。该决定最好在并购交易开始前做出，因为这样可以将未获得反垄断审批而导致并购失败的风险降到最低。

 

再次，对需向多国进行的经营者集中反垄断申报要加强协调。如果评估的结果是需要在一个以上的国家和地区进行经营者集中反垄断申报，那么企业就需要有效组织和协调提交给这些国家和地区的反垄断申报材料。因为这些国家和地区的反垄断执法机关会就该项交易进行沟通，如果不注意协调申报材料，很有可能会因为申报材料的不一致而导致未能获得某些国家的审批。

 

此外，企业要确保在获得所有需要进行事前强制申报的国家的审批后再完成交易，以防因为“抢跑（gun-jumping）”而受到处罚。这就要求企业在规划交易进程时，必须密切关注反垄断申报的进展，尤其是需要在多个国家和地区进行申报的情况下，以免影响交易完成的进度，给公司带来不必要的损失。始于2012年3月的UPS对欧洲第二大快递TNT的收购案，就是由于欧盟反垄断监管部门延长了审查期限，使交易的完成期不得不推至2013年。

 

在实践操作中，我国企业在面对经营者集中反垄断审查时需要考虑以下关键因素：反垄断申报时间安排/时间表问题；起草交易文件中的适当先决条件和最终截止日期的灵活性；降低因某个国家或地区反垄断审查造成全球成交推迟的风险；预计第三方干预；范围广泛的文件/数据要求；尽职调查以确保符合反垄断法；“抢跑”风险。对于上述因素，企业在进行海外投资或设立合资时必须要逐条加以注意和应对，否则，将给企业获得多国反垄断审批造成不必要的麻烦。

 

作者单位：卓纬律师事务所