在反垄断政策方面，欧盟近期在反外国补贴、经营者集中申报、数字经济等反垄断政策制定方面，均有新的进展，值得对欧投资的我国企业注意。而鉴于我国《反垄断法》和《个人信息保护法》的立法体系借鉴了欧盟相关法律的经验，可以预见，欧盟反垄断政策的发展不仅直接影响我国企业对欧投资和在欧的经营，也将或多或少地影响我国《反垄断法》和《个人信息保护法》未来的发展，对企业境内经营的影响也不可忽视。

 

欧盟反补贴进入立法提案

5月5日，欧盟委员会（下称“欧委会”）正式提议制定针对非欧盟成员国家实施的、扭曲欧盟统一市场补贴的新规则，业内将其称之为《立法提案》。早在2019年，欧委会就拟将非欧盟国家的补贴因素纳入反垄断法考量，并计划相应扩大其执法权。2020年6月，欧委会曾就反外国补贴发布《白皮书》（类似于《立法提案》初稿）。

根据欧盟立法程序，欧盟委员会发布《立法提案》之后，将开始为期8周的公开征询意见，欧盟议会、各欧盟成员国将讨论欧委会的《立法提案》。一旦该《立法提案》获得通过，将以法规（Regulation）的形式对外颁布，并直接适用于全体欧盟成员国。

面对英国脱欧、中美贸易战、多边机制弱化和新冠肺炎疫情打击等多重压力，欧盟对内正通过放宽国家援助（state aid，等同于补贴），刺激经济复苏；对外则计划通过限制外国补贴进一步保护欧盟企业和市场。《立法提案》的目标是扩大欧委会有权规制的外国补贴的范围（现有的反补贴措施仅适用于货物贸易）。《立法提案》下的“外国补贴”概念宽泛，包括由外国各级政府或外国的国有企业提供的、可为在欧盟从事经济活动的公司带来利益的任何形式的财政支持。欧委会曾就反外国补贴发布的《白皮书》中提到：第三国“为减轻该国或全球严重经济动荡而给予的政府补贴”，如果是临时性的，并且符合比例原则，则不属于可能扭曲欧盟统一市场的外国补贴。但该内容在《立法提案》中被删除了。这就意味着包括美国、日本、澳大利亚、中国在内的世界各国在抗疫期间出台的经济刺激计划，都可能被认为是扭曲欧盟统一市场的外国补贴。此外，该《立法提案》规定了三种反外国补贴的执法工具：

（1）并购申报：属于事前申报，适用于在欧盟营业额超过5亿欧元，过去三年内受外国补贴超过5000万欧元的交易；

（2）公共采购申报：属于事前申报，适用于合同价值大于2亿5000万欧元的项目；

（3）兜底措施：属于事后调查，适用于所有其他类型可能扭曲欧盟统一市场的外国补贴，以及未达到事前申报门槛的并购交易或公共采购项目。

并购交易的反外国补贴申报为事前申报，意味着除了公开要约等特殊情况外，交易各方均需要在获得欧委会批准后才可以进行交割。此外，即使交易并没有达到申报标准，欧委会也有权依职权启动审查。一旦欧委会决定依职权启动审查，且交易尚未交割，则交易各方需要暂停交易等待欧委会的批准。若欧委会启动调查，即便被调查的企业不配合调查，欧委会也可以根据现有事实做出决定；若被调查企业提供了虚假或不完整的信息，欧委会还可对其处以不超过该公司全球营业额1%的罚款。若被调查企业未暂停交易提前交割或者未遵守欧委会的审查决定，则欧委会可以对其处以不超过该公司全球营业额10%的罚款。唯一的豁免情形，是在过去三年外国补贴少于500万欧元的小微补贴，这被认为不太可能扭曲欧盟统一市场，也不会涉及申报或被审查的风险。

该《立法提案》一旦获得通过，将增加欧盟境内外各类企业的合规负担，也将增加企业受到平行调查的风险。例如，某外国企业的单一行为可能同时触发三类调查：（1）对可能扭曲欧盟统一市场的反外国补贴的事后调查；（2）有关《欧洲联盟运行条约》（the Treaty on the Function of the European Union，TFEU）第102条涉嫌滥用市场支配地位的反垄断调查；（3）与贸易相关的反补贴调查。而在并购交易中，交易方则可能需要同时完成三类申报才能完成交易：（1）外国补贴申报；（2）经营者集中申报；（3）外商投资申报。

这些平行调查或平行申报将相互拖延时间并增加企业经营行为或并购交易的不确定性。此外，《立法提案》有关反外国补贴的申报标准与《欧盟并购条例》有关经营者集中的申报标准存在差异，进一步增加了不同申报之间的协调难度。对欧投资的中国企业，应提前考虑相关因素，并在交易时间安排、交易协议内容安排、集团控制权架构等相关方面做出相应调整。

关于公共采购程序中的事前申报，招标方作为合规义务人之一，为了避免进行复杂的自我评估，可能会阻碍那些涉嫌获得外国补贴的投标方参与竞标，从而导致投标中的竞争减少。此外，由于欧委会审查期间，原则上不允许各方签署中标合同，导致那些涉嫌获得外国补贴的投标方即使有机会参与竞标，其中标后的合同签署也会被推迟。因此，对经常参与此类公共采购程序的中国企业而言，影响不仅仅是可能需要进行申报，而是参与投标机会的减少。建议企业提前在业务推进方面做出预案，以避免潜在的经营风险。

 

强化经营者集中申报

4月20日，英国竞争与市场管理局、澳大利亚竞争与消费者委员会和德国反垄断机构联邦卡特尔局联合发表了《关于加强经营者集中审查的联合声明》（下称《联合声明》。

由于经营者集中审查针对的是一项并购交易未来对市场竞争可能产生的影响，因此，反垄断执法机构需要根据已有信息进行预判。《联合声明》旨在鼓励各反垄断执法机构和法院重视保护竞争，特别是在预判时考虑长期影响，而反竞争效果的不确定性不应成为批准一项交易的理由。《联合声明》还特别提到，在动态变化的市场中，特别是高科技行业中，过去十年间提交的经营者集中申报数量明显增加。高科技行业具有较高的进入壁垒和网络效应，可能会导致收购方获得根深蒂固的市场力量，从而对消费者的长远利益造成重大损害。此外，面对新冠肺炎疫情进一步加剧的兼并重组，《联合声明》强调，尽管新冠肺炎疫情导致的经营困难是批准交易的一个考虑因素，但仍应严格掌握，以保护消费者免受反竞争的影响。

3月26日，欧委会在没有经过任何公开征求意见的程序下，直接发布了适用所有行业、允许各成员国将未达本国经营者集中申报门槛的交易转介到欧委会进行审查的指南（下称《指南》）。欧委会希望以此消弭欧盟和各成员国在经营者集中方面的执法漏洞。例如，将竞争对手扼杀在萌芽状态的“杀手型收购”，可能由于目标公司未达到某成员国经营者集中申报的门槛而不需要经过该成员国的经营者集中审查，但是却可能对竞争产生不利影响。

欧委会这一举措可能会增加欧委会和成员国平行进行经营者集中审查的案件数量。如欧委会接受一个或多个没有资格审查交易的成员国的转介请求，但有资格审查交易的一些成员国没有加入转介程序时就会产生平行审查。这将破坏欧盟经营者集中申报的“一站式”原则。

交易方可以采取以下措施应对《指南》带来的新变化，以增加程序的确定性。首先，交易方可主动要求相关成员国的竞争主管机构评估是否转介。《指南》规定了转介截止日期为自交易方向有关成员国通报交易之日起的15个工作日。此外，交易方可主动联系欧委会，以确定欧委会是否会接受成员国的转介请求或主动要求成员国转介。需要注意的是，各成员国对于转介的实质性要件以及何为“通报交易之日”的理解可能存在差异。例如，一些成员国的竞争主管机构认为，15个工作日只能从交易方提供了完整的补充信息后才开始起算。其次，《指南》没有对欧委会回应时间做出任何要求，对于何时、如何回应以及交易方需要提供哪些信息，目前尚不明确。

当然，在未达到相关成员国申报标准时，交易方也可选择不与竞争主管机构接洽；但《指南》规定，即便交易已结束、无论目标公司的体量有多小，只要被认为可能引发反竞争问题（例如第三方对合并后的企业提出投诉），都有可能被交由欧委会审查。而对于已完成的交易向欧委会转介的情况，《指南》则没有规定明确的时间限制。

欧委会在3月26日的文件中指出，在数字经济、医药和其他行业中，创新是竞争的一个重要参数。欧委会将可能从以下信息中判断交易是否需要审查，包括涉及非常有价值的资产的交易（如目标公司提供的产品或服务是其他行业的关键原材料或组成部分），以及巨额交易（即卖方收到的对价与其目前的营业额相比异常高），都会受到关注。

中国企业需要注意的是，向欧委会转介申报会大大延长交易审查期。受疫情影响，欧委会的经营者集中立案前审查的耗时，2020年比2019年延长了一倍。因此，收购方需要在交易早期阶段就仔细评估潜在转介对时间表的影响，核实是否满足转介要求以及评估转介的可能性，尽管判断各成员国是否会进行转介需要进行相关分析，并非易事。即使目标公司位于无管辖权的成员国，交易协议的先决条件也应当考虑转介到欧委会进行审查的可能性。同样，交易协议可能需要包括各方尽最大努力合作完成经营者集中审查的条款，不能因为未达申报门槛就忽略这些条款。最后，交易最终截止日期需要设置为可以就可能发生的转介进行调整的机制，或者至少应规定发生转介时重新协商交易最终截止日期的可能性。

 

数字经济反垄断不断加码

2020年年末，欧委会提出了两项新的立法提案——《数字市场法》（Digital Markets Act）和《数字服务法》（Digital Services Act）。其中，《数字市场法》提案适用于“守门人”（gatekeeper）公司。守门人公司指在过去三年中收入超过65亿欧元，或在上一个财政年度中拥有平均市值或等效公平市值至少650亿欧元的公司。提案要求此类公司：积极采取措施以保持市场竞争，包括确保第三方软件能够正常运行并与其服务实现互操作；避免不公平做法，例如阻止用户卸载预装的软件或应用。根据提案，欧委会将有权根据行业调研结果增加守门人公司的合规义务，以便与数字市场的发展同步。对于不遵守规则的守门人，欧委会可以对其处以全球营业额10％的罚款；在必要的情况下，欧委会还可以采取包括剥离业务在内的结构性措施。

为应对数字经济中的反垄断执法挑战，德国新的《数字化法案》也于2021年1月19日生效，大大扩展了德国反垄断法的范围。《数字化法案》是德国《反对限制竞争法》（GWB）的第十修正案，业内又称之为GWB10。其最突出的特征如下：

（1）是一种新的准监管工具，用于禁止平台在多边市场和网络中的某些行为模式。这一新工具与缩短司法审查程序相结合，上诉只能由德国联邦法院审理。

（2）是一种新的事前工具，禁止可能导致市场扭曲的行为，即对竞争对手的不公平阻碍。

（3）提高了所有行业的经营者集中申报门槛，将大大减少应申报的交易数量。

《数字化法案》赋予了德国反垄断机构联邦卡特尔局新权力，旨在解决“对跨市场竞争至关重要”（ Paramount importance for competition across markets，PICAM）的行为，主要针对大型数字平台和科技公司，包括涉及多边市场的B2B和B2C平台。德国联邦卡特尔局对PICAM的考量依据包括财务实力、获取竞争性相关数据的途径、自身影响力和市场主导地位等。事实上，德国联邦卡特尔局已经开始着手查处相关案件，一旦其发现有公司存在PICAM，就可以禁止该公司的如下行为：

自我优待行为，即公司对自身产品给予优待，而不给竞争对手优待，对竞争对手给与不公平的打压；

妨碍其他公司在上游和下游市场开展活动的封锁行为；

利用一个市场的支配力量阻碍竞争对手进入另一个市场（传导效应），即使原本在另一个市场不占主导地位，也能实现迅速扩张；

处理和组合来自不同来源的数据，从而造成或增加市场进入壁垒；

拒绝或阻碍数据的互操作性或可迁移性；

服务提供商信息赤字（服务提供商需要的关于服务范围、质量等信息不足）；

要求对另一公司报价的处理具有不成比例的优势。

假如有正当理由，则不禁止从事上述行为，但企业负有举证责任，企业需要自证。

GWB10还赋予德国联邦卡特尔局一项重要权力，即要求特定行业就其在3年内发生的交易提交经营者集中申报。例如，如果德国联邦卡特尔局怀疑某项收购交易属于将竞争对手扼杀在萌芽状态的“杀手型收购”，则其可以要求收购方在3年内对某一特定行业的任何交易均提交经营者集中申报，即使这些交易并未达到德国反垄断法规定的申报门槛。

而为了探究算法系统可能导致的垄断行为，英国竞争和市场管理局近两年一直在推进“分析算法”工作计划，重点关注由于算法系统的误用或故障而对竞争和消费者造成的一些潜在危害，包括歧视和有针对性的个性化营销对消费者利益的损害、排他性做法、算法通过自学习实现价格串通等。随着算法系统的复杂和普及，以及缺乏透明度，使得反垄断监管机构难以确定该算法的应用是否会导致垄断和不正当竞争。

在数字行业反垄断执法方面，4月30日，欧委会向苹果公司发送了一份异议声明，类似于案件初步调查结果陈述，指控苹果公司在其应用商店相关商业行为中滥用了市场支配地位。这是欧委会针对大型科技公司的最新案件。此前，英国竞争与市场管理局已决定根据英国竞争法对苹果涉嫌的类似反竞争行为展开调查，而德国联邦卡特尔局则开先河查处了Facebook滥用其市场支配地位，在未经用户许可的情况下收集用户信息的行为。

当下，我国在互联网领域的反垄断执法非常活跃，部分互联网企业已经受到或可能受到巨额处罚和后续合规监管。根据特定互联网企业的市场地位，除了 “二选一”等已经被反垄断局认定为违反了我国反垄断法的行为外，还可能存在其他涉嫌违反反垄断法的行为。欧盟各成员国在数字经济方面的立法和执法实践，可作为相关参考，以助力企业在境内外做好反垄断合规工作。

 

作者单位：中伦律师事务所