加强对外投资真实合规审查的要求下，企业该怎么办？

近一周以来，四部委关于海外投资问题的答记者问华丽丽地上头条、刷满屏啦，也给在跨境并购浪潮中焦虑恐慌的中国企业吃了一颗“定心丸”。如何正确理解当前海外投资的政策导向，国外卖方在跨境交易中发生了哪些变化，作为买方的中国企业可以采取哪些应对策略，且听小编一一道来。

支持对外投资的一贯政策未变

话说11月28日北京的天气很不错，已经在周末加了两天“大班”的国家发展改革委、商务部、人民银行、外汇局工作人员，终于有时间抬起头看看窗外的蓝天、白云与阳光。一份能充分表达四部委关于海外投资政策的“答卷”已经通过新华网传向了市场。

中国对外投资的方针政策和管理原则是明确的，即坚持实施新一轮高水平对外开放，坚持实施“走出去”战略，坚持企业主体、市场原则、国际惯例、政府引导，坚持实行以备案制为主的对外投资管理方式，把推进对外投资便利化和防范对外投资风险结合起来，规范市场秩序，按有关规定对一些企业对外投资项目进行核实，促进我国对外投资持续健康发展，实现互利共赢、共同发展。

11月29日，“外汇局发布”微信公众平台发布了《外汇局支持真实合规的对外直接投资》一文，明确指出：

外汇局一直支持有能力和有条件的企业开展真实合规的对外直接投资业务。对外直接投资应当具有真实合法的交易基础，并按规定办理登记。外汇局将配合境外投资相关管理部门进行真实性合规性审核，打击虚假对外投资行为，促进对外直接投资健康有序发展。

小编觉得，在过去，政府部门更多强调了支持中国企业走向海外；而在当前，政府部门则更加强调中国企业对外投资的质量。虽然政府部门加强了对跨境并购的审核要求，但支持符合企业主业、符合产业升级需求的海外并购的态度是一贯的。在2016年4月21日举办的国务院新闻办举行新闻发布会上，外汇局新闻发言人王春英明确表示：

我们一直强调，支持有条件、有能力的企业开展真实合规的对外直接投资业务。同时，将不断加强监测和现场检查，打击虚假对外直接投资行为。此外，我们也会配合有关部门做好必要的风险提示。

然而，一些高负债、收益低的上市公司为了炒作股票，或者私募基金加杠杆，或者名义股权投资、实际债务“出海”，此类并购行为不仅会加大国内金融市场风险，还会影响我国国际收支平衡。对于负债率较高的加杠杆行为、借海外并购“炒作”自身股价、以资金“出海”为目标的虚假交易，政府部门予以控制是非常有必要的。

而且，对企业自身来说，盲目参与跨境并购的风险也是极大的。系统地说，政治风险、市场风险、税务风险、法律风险、财务与汇率风险、整合风险……小编很容易就能罗列出这么多跨境并购的风险点。并购实务中更是环环都有坑，处处有陷阱，目前中国企业跨境并购的整体失败率高达80%。因此，对中国企业来说，不盲目任性地参与跨境并购，注意控制海外投资风险，尤其重要。

积极打消国外卖家的疑虑

不明真相的国外卖家表示已懵圈，本能地在面对中国买方时采取更为谨慎的态度。

＆相较以往，中国买方与国外卖方达成在交易文本中对政府审批风险进行分配的谈判进程将会更加困难。

＆在中国买方进行交易接触之初，国外卖方就要求中方事先支付诚意金、保证金的情况将会增多。当然，这还没有成为市场惯例，更多的情况是国外卖方要求中国买方在交易合同签署时将一定比例的交易金额打到共管账户，用以控制中国政府审批部门最后未能批准等系统性风险带来的时间成本和沉默成本损耗，这笔费用俗称为“与中国政府审批相关的反向分手费”。

＆在现阶段，国外卖方更加关注中国买方的国内政府审批问题、并购价款能否及时足额到位、以及资金换汇速度。

对此，跨境并购“老司机”张伟华（Uncle Leslie，香港某上市公司副总经理兼总法律顾问）支招来啦：

＆中国买方需要将国内政府部门实际支持中国企业走出去的正面态度正确传递给国外卖方，打消其疑虑。

＆中国买方应当尽量争取在交易文件中分配相关风险：在交易文本中做好关于政府审批风险分配，对审批是否和“反向分手费”挂钩，以及“反向分手费”占交易价金比例和额度进行妥善、符合市场惯例的安排。

小编来总结一下：

当前，在符合主业、确有真实正当的跨境并购需求、有符合商业逻辑的交易能力的情况下，中国买方要积极做好政府审批的准备工作，并注意在交易文件中使用技术化的风险控制手段，切实合理地分配好政府审批风险。

Uncle Leslie讲案例——海航并购英迈

前方“烧脑”预警：一大波干货已上路！

1海航在交易文件中对国内审批程序进行详细表述，并将外汇局关于境外投资的外汇登记程序放入交易文本中。

海航交易文件关于中国政府审批的表述非常详细，大意是中国政府的审批程序包括国家发改委和商务部的备案/核准，以及在外汇局授权银行进行对外投资外汇登记的程序。大家可以观摩下：

the filings with and/or approvals of NDRC and MOFCOM and the completion of the outbound investment related foreign exchange filing with the relevant bank authorized by the SAFE required with respect to the consummation of the transactions contemplated hereby Parent and Merger Subsidiary. (Collectively，the “PRC Approvals”).

海航并购英迈的交易之后，在珠海艾派克公司、太盟亚洲和君联资本联手以27亿美元购买打印机及服务商利盟的交易中，中国买方对于交易资金的换汇速度方面采取了谨慎的态度，在交易文件中写明：将人民币兑换为美元、将美元汇入买方设立的并购实体或股票持有人账户等具体环节可能会涉及到外汇管理的政策要求。请大家继续观摩：

SAFE’s registration and/or approvals in connection with the transactions contemplated hereby，including registration and/or approvals for conversion of RMB funds into U.S. dollar funds and transfer of U.S. dollar funds to Merger Sub or the holders of Shares or other interests pursuant to or in connection with this Agreement.

2对于外汇管理方面的政策要求，中国买方向外国卖方承诺采取的努力程度用合理努力（Reasonable Efforts/Reasonable Endeavors）为佳。

当然，中国买方接受市场惯例的合理最大努力（Reasonable Best Efforts/Reasonable Best Endeavors）也是可以的，但尽量不要同意采用最大努力程度（Best Efforts/Best Endeavors）。几乎没有外国卖方要求中国买方在满足外汇局政策要求时采用排除万难义务（Hell Or High Water，即答应政府在审批的一切要求，甚至在政府审批机构不予审批的时候通过起诉政府审批机构去获得审批）。如下表所示，对于中国买方来说，承诺在并购交易中采取不同的努力程度去满足外汇管理的政策要求，对于自身的风险系数是不同的。

 在海航并购英迈的交易中，海航对于满足外汇局的政策要求，在交易文件中承诺如下。在总体义务承诺层面，海航应当在签署交易文件后采取合理最大努力的标准去尽可能快获得中国政府审批；在审批信息披露及双方配合承诺方面，海航应及时知会外国卖方中国政府审批的进展和信息，同时要求外国卖方提供相关的配合义务；在尽力消除政府不予批准承诺层面，如果中国政府反对并购交易，则中国买方应当合理最大努力的采取所有合理手段去消除中国政府的反对（using reasonable best efforts to take all such action as reasonably may be necessary to resolve such objections，if any，as any PRC Governmental Authority or Person may assert under any Applicable Laws or Orders with respect to the Merger）。总体来看，这些承诺符合交易市场惯例，国外卖方也能接受，同时也没有过分增加自身获取中国审批/备案的风险。

3适当保持交易的灵活性，如果中国买方对于完成对外投资外汇登记的时间不确定，则应当在交易文件中适当留下时间上的灵活性（比如在交易约定的最终完成日仍然未能完成外汇登记，中国买方有权再延长一段时间去争取满足相关政策的要求）。

外国卖方可能会强烈反对在交易文件中明确此点，但是，海航在并购英迈的交易中，就通过有效的沟通成功争取到了这一点，在交易文件中明确：如果在规定的交易完成日（2016年8月15日）尚未完成中国政府相关审批/备案（包括但不限于外汇局的审批/备案），则海航有权选择将交易完成日两次延期，推迟到2016年11月13日或者最晚的2017年2月11日。

交易文件中对于风险分配的灵活性，在艾派克公司等并购利盟公司的“蛇吞象”交易中体现得很明显。对于有确定性把控的风险，比如中国政府审批、反垄断审查，艾派克公司不惮于承诺最大努力和高额的反向分手费（1.5亿美元）；但对于带有不确定把控的风险，比如美国外商投资审查，艾派克公司则寸土必争，只承诺采用合理最大努力和较低的反向分手费（9500万美元）。这种商业安排和风险安排上的灵活性和纪律性，值得中国买方学习。

4中国买家在与国外卖方关于与中国政府审批挂钩的“反向分手费”额度进行谈判时，应注意市场化的比例和惯例，尽量争取将中国政府审批和买方支付的“反向分手费”脱钩。

国外卖方坚持要求中国买方承担中国政府审批风险的情况下，如果能将与中国政府审批/备案相挂钩的“反向分手费”确定为交易股权价值的1%-5%之间则为佳。同时，中国买方应当要求“反向分手费”是外国卖方所能获得的唯一和排他之补救措施（the sole and exclusive remedy whether at law，in equity，in contract，in tort or otherwise)）。

当然，这个比例和谈判地位和交易的竞争态势是息息相关的，比如在洲际油气购买陷于困境的加拿大油气公司Bankers的交易文件中就明确规定，如果洲际油气在2016年6月1日之前未能获得中国政府的审批（包括发改委、商务部、外汇局）而终止交易，洲际油气无需向Bankers公司支付任何“反向分手费”。

5面对国外卖方要求提前将和中国政府审批挂钩的“反向分手费”提前放入托管账户的要求，中国买方应根据实际情况采用灵活可行的方式。

比如，有的国外卖方同意托管账户设在中国的商业银行内，托管账户所对应的“反向分手费”可以用人民币的方式先行放入，“反向分手费”可以不在签约时到位、而是给予中国买方一定的时间期限等。中国买方应当充分评估不同的谈判选项，再和国外卖方进行沟通。

在并购英迈的交易中，海航就对英迈要求的4亿美元“反向分手费”到位采取了分阶段的方式，在签约后一周到位2亿美元、签约后一个月内再到位1亿美元、签约后两个月内再到位1亿美元，这给海航调配美元资金带来了一定的灵活性。