巴基斯坦保函风险控制

发布:2017-09-20 17:56 来源: 《中国外汇》2017年第18期 作者:姚瑶 谢陶然 吴志琛
中方企业和银行需要积极了解巴基斯坦保函业务相关的软环境,通盘考虑当地的形势、交易对手和自身特点,做好审查和准备工作,才能发挥保函便利交易、防范风险的价值。

随着“一带一路”倡议的深入推进,中国与巴基斯坦的经济贸易往来愈发密切,双方在交通能源、基础设施建设等多个领域互补性强、合作前景广阔。中巴贸易往来的快速发展,离不开银行保函的有力保障。如何认识巴基斯坦保函业务中潜在的风险并采取有效的防控措施,是十分重要的问题。

市场机遇与风险并存

中国企业在巴基斯坦承包工程市场占有较大份额,与巴方在基础设施建设、政府采购项目和大型机械制造等领域合作密切。此类交易金额大、周期长,保函类型丰富,业务需求巨大。

在实践中,中方企业在巴承包工程项目的纠纷突出表现在以下四个方面:

一是在建项目拖期。从巴方来看,业主资金不足、巴政府工作效率低下、能源严重短缺、自然灾害影响以及巴不断恶化的安全形势等是重要原因。从中方来看,部分施工设计单位为新赴巴单位,对当地政治、经济、社会、安全形势及自然条件缺乏认识,个别单位照搬国内设计和施工模式,导致前期准备不足,或者频繁变更设计,造成项目进展缓慢,迫使保函不断展期。

二是业主拖欠工程款问题。国际对巴援助不能如期到位,巴各级政府的公共发展项目支出无法满足建设资金需要;此外,部分私营业主资金链紧张,赴巴企业无法按时收到工程款,对资金周转和项目工期造成较大影响。

三是公共领域基础设施建设大多由联合体公司完成,给项目的履约增加了不可控因素。如果一方出现资质短板或履约缺陷,可能会导致整个项目的违约,造成风险共担的情况。

四是标准对接困难和恶意竞争。巴基斯坦当地绝大多数业主采用美英设计规范和标准,这使得中方企业在设计报批、项目执行过程中屡屡“水土不服”。而一些赴巴企业为了抢夺市场,不惜低价竞标、恶意竞争,严重扰乱了市场秩序,影响了中资企业在海外的整体形象。

巴基斯坦外汇政策及汇率情况

巴基斯坦外汇管制比较严格,外汇管理体系由《1947年外汇管理法案》和《1992年经济改革保护法》等法律和条例共同构成。根据当地外汇政策,个人有携带出入境、持有和出售外汇的自由,但是外币的购买只能通过事前取得国家银行一般或者特别许可授权的经销商。而得到授权的经销商在没有国家银行事前许可的情况下,交易汇率仅限定于国家银行公布的即时汇率。

开往巴基斯坦的保函基本为转开保函,且错币种现象极为常见。在实务中,大多数保函受益人倾向于以卢比作为偿付币种。而卢比为非自由兑换货币,通常由转开行赔付卢比,反担保行再赔付美元。反担保金额的约定有两种模式:一是约定以卢比按索赔时汇率折算美元赔付,转开行索赔时注明卢比金额和折算汇率,汇率波动风险由反担保行承担;二是以不超过上限的美元金额赔付给转开银行,美元金额上限一般由主保函的卢比金额按近期汇率上浮一定比例折算,汇率波动风险由转开银行承担。对此,汇率波动承担方应关注汇率风险,确保保函的汇率风险被充分覆盖。

根据美元对巴基斯坦卢比近十年汇率的变化,金融危机以来,卢比对美元不断贬值,年贬值率约5.6%。而几次升值都发生在剧烈贬值之后,2013年至2014年度的最大一次升值率约为11.57%,余下的几次分别为9%(2008—2009年)、4.8%(2014—2015年)不等。近两年,卢比汇率趋于稳定,但巴基斯坦安全形势严峻,社会经济疲弱,仍存在较大规模贬值的可能。

考虑到以上情况,对于效期为两年之内的保函,将保函的反担保按汇兑金额进行10%的上浮,基本能覆盖汇率风险;效期更长的,则需要考虑15%—20%左右的上浮。

巴基斯坦独立保函司法实践

巴基斯坦没有针对独立担保的专门立法,无论是针对独立担保还是从属性担保,法院均援引《1872年合同法》第八章的担保相关内容解决当事人的争议。然而《合同法》是以从属性保函为基础制定的,很多规定无法直接适用于独立担保。

参考以往法院判例,巴基斯坦语境下的独立保函性质是施加给银行一方绝对义务的合同。决定一个保函是从属保函还是独立保函,需要看当事人在保函条款中的约定。

在司法实践中,巴基斯坦的独立保函若要强调其独立性,除了约定见索即付的条件之外,还需约定以下两个要素:其一是强调担保人的责任。保函中“特定承诺(DEDICATED COMMITMENT)”“绝对担保(ABSOLUTE UNDERTAKING)”“明确保证(AN UNAMBIGUOUS ASSURANCE)”“无条件意愿(UNCONDITIONAL WILLINGNESS)”“神圣义务(SACRED OBLIGATION)”以及“清晰责任(DEFINED RESPONSIBILITY)”等,都是法院认可的强调独立保函责任的措辞。其二是强调担保人不得抗辩,包括无需要求受益人提供索赔理由的证据,或是索赔时无视基础交易争议等。为了强调其独立性,部分保函还会声明基础交易的变动与保函的责任无关。

巴基斯坦的独立保函与国际惯例基本相似,都是“绝对的付款义务+欺诈例外”的模式。独立保函的担保人依照保函的约定承担绝对的付款责任。这里的“绝对”有两层含义:一是独立保函与基础交易无关,担保人的责任由且仅由独立保函的文本约定产生;二是担保人付款的前提仅仅只是索赔单据符合保函约定,无需举证,也不能对索赔有额外的抗辩权利。唯一能够免除担保人绝对付款义务的例外是,索赔存在担保人可以明显注意的欺诈。换言之,欺诈例外原则在巴基斯坦也适用,而大量的欺诈案例也表明,在巴基斯坦,除非存在显而易见的欺诈,否则法院不会出具止付令。

另一方面,由于缺少专门立法,法院在判决中往往重视当事人的约定,并以其《合同法》作为其判决依据。巴基斯坦的保函在实践中仍不可避免地会与国际惯例存在一定出入:

出入一:重视非单据化条款。无论是URDG,还是UCP,都有无视非单据化条款的表述,但是巴基斯坦的做法与国际惯例有一定出入。前文讲到,巴基斯坦独立担保强调“当事人意思自治”,保函文本中的非单据化条款自然也属于当事人合意的内容,因此不能完全按照国际惯例而无视。比如在阿托克工业诉HMC公司(Attock Industrial Products v Heavy Mechanical Complex〔Pvt〕Limited)一案中,保函约定当事人对基础交易履约有争议时,担保人不得付款。虽然“争议”这个条件并未单据化,也不符合独立保函惯例,法院仍支持了这个约定有效,银行不得赔付保函款项。

出入二:审单强调实质一致。在国际惯例上,保函与备证的付款标准,基本都为索赔提交的单据表面需与保函/备证条款约定一致,而各国实践中执行标准严格程度却各不相同。在巴基斯坦,审单强调实质一致,而非严格一致。在沙特白工业诉ALBP公司(Saudi Pak Industries v ALBP)一案中,保函表明,索赔应由受益人总经理(General Manager/Chief Executive)做出,但是实际索赔却由受益人公司决议授权的首席财务官(Chief Finance Division/secretary)做出。最终法院认定索赔有效,其在判决中的理由是:试图从技术性的角度来规避担保行付款责任的行为,是不值得鼓励的;受益人确实在效期内做出了索赔,担保行应当付款。而在柯达门船厂诉卡拉奇造船工程公司(Shipyard K Damen International v Karachi Shipyard and Engineering Works Limited)一案中,法院也表达了类似的观点,担保行不得诉诸索赔技术性瑕疵来对抗受益人的权利,即强调了索赔实质一致的原则。

从结果上看,这对保函受益人是有利的,强化了独立保函的支付属性。而对于担保行而言,实质一致的审单标准存在的最大问题是,如果担保行所在国的审单标准严于巴基斯坦审单标准,那么担保行可能会面临在巴基斯坦被要求付款,而又因为本国标准更严而陷入申请人以索赔不相符为由拒绝付款的尴尬境地。

出入三:默认可撤销和法定条件下可转让。在国际惯例中,通常保函与备证开立后默认不可撤销。但是在巴基斯坦,保函在未约定时可撤销。这与国际惯例是背道而驰的。其原因仍在于巴基斯坦没有专门的独立担保立法,只能依照合同法的相关原则来处理独立保函。

而对于转让,国际惯例中独立保函可转让的条件有两个,其一是保函明确表明可转让,其二是担保行同意转让,或办理转让手续。而在巴基斯坦,保函转让则参照《1872年合同法》,保函在不损害担保人对主债务人享有的权益的情况下可转让,否则担保行责任解除。

保函实务常见的文本风险

风险一:保函的违约事项约定。保函违约事项的约定主要有两种形式:一是在文本中约定担保事项,比如明确约定保函的目的是为了担保被担保人在合同项下的义务,又或者约定被担保人违约时,担保行应当付款;二是在保函索赔条款中约定,受益人应在索赔中声明被担保人在哪方面违约。后者更有利于担保行知晓被担保人在合同项下因何种事由违约,防止受益人滥用索赔权。此外,申请人应当注意保函中的担保事项要与合同中的义务相匹配,即保函约定的违约事项不要超出合同约定的义务范围,以免承担预期之外的损失。

风险二:保函失效条款约定。独立保函失效条款的约定,直接关系到担保行的责任能否在到期日按时解除。若保函失效条款存在歧义,可能导致担保行在闭卷之后仍面临有效索赔的风险。实践中存在瑕疵的失效条款主要有五类:一是保函文本中多处规定存在冲突的失效条款,如在明确失效日之外还规定了与基础交易相关联的失效事件,且二者关系不明确,可能导致各方在保函失效的理解上出现差异。二是以非单据化失效事件为失效条件,且担保行无法根据自身记录判断。比如履约保函约定“保函在被担保人完全履约之前持续有效”,而当事人之间对基础交易的履约程度又存在争议,就会使保函的失效日难以确定。三是约定了不同情况下的失效条件。比如投标保函约定中标与未中标两种情况下的具体失效日期不同,而担保行无法判断投标人是否中标,也就无法判断保函是否到期。四是在保函文本中添加自动展期条款,造成效期敞口。五是以变动的时间为锚点的失效日。如投标保函约定,保函在投标有效期后28天自动失效,而如果发生延标,保函效期也会自动延长。虽然此条款免除了保函因延标而反复展期的繁琐,但担保行无法第一时间得知延标,存在效期敞口。

为防范上述问题,应明确约定保函失效条款,当存在多个失效条件时,规定以较早发生者为准。对于非单据化失效条款,应尽量将失效事件单据化,如前文的“被担保人完全履约”的失效条件可以改为出具“第三方检验机构的书面证明”。对于存在自动展期或不同前提的失效条件,或是以变动的时间为锚点的失效日,银行应持续追踪基础交易进展,提示客户及时办理保函展期。

风险防范建议

综上所述,中方企业和银行可以围绕以下几个方面对开往巴基斯坦的保函进行风险防范:

一是注意事前审查。赴巴企业要了解当地行业标准与习惯,结合自身特点对项目可行性进行分析,识别项目风险,合理参与设计施工。对于资金状况不好的交易对象,要求提供付款保函保障自身利益。在联合体项目中,需审查合作伙伴的资质和能力,并在事前约定好责任划分,避免责任不清的状况。担保行则要充分审查客户资信、履约能力与意愿,审查保函涉及的行业状况。

二是关注当地局势。要密切关注巴国政治、经济局势,并提前做好应急预案,避免突发性事件和自然灾害等问题给项目履约带来损失;同时,要关注政策和外汇变化,警惕政策风险和汇率波动风险。

三是注意文本审查和保函监控。在保函违约事项、保函失效条款等关键问题上要做到清晰、明确,尽量适用国际惯例。企业要积极同受益人方沟通,为自己争取更有利的保函条款。在审查保函违约事项时,应将其与合同义务进行匹配,避免预期之外的损失。失效条款约定要避免歧义,确保担保行在到期日可以及时解除担保责任。此外,银行与企业之间还要保持沟通,关注项目的执行进展,及时办理保函项下的展期、减额和闭卷。

作者单位:中国工商银行国际结算单证中心

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