“一带一路”沿线国家工程类保函风险防控

发布:2017-09-20 16:38 来源: 《中国外汇》2017年第18期 作者:交通银行国际结算中心保函课题组
对于“走出去”的企业及银行而言,应及时准确地识别风险,用创新和发展的眼光看待和解决问题,多维度地进行风险防控。

“一带一路”沿线国家多是新兴经济体,经济合作以大型工程项目为主。仅2016年,我国与“一带一路”沿线国家(以下简称“沿线国家”)签订的承包工程合同总额就达到1260亿美元,同比增长36%;占对外承包合同总额的比重也从2015年的44%增长到2016年的51.6%。与此同时,为担保各类工程建设开立的工程类保函也同比大幅增加。诸多条款构成的保函文本,作为向受益人提供担保的证明文件,不仅载明了担保银行与受益人之间的权利义务关系,还是解决争议的重要依据。本文尝试梳理沿线国家工程类保函的特点,分析保函中隐含风险的典型条款,并提出相应的防控措施。

沿线国家工程类保函特点鲜明

沿线国家的工程类保函,无论是投标保函,中标后的预付款保函、履约保函,还是项目完工后的质量维修保函、留置金保函等,均具有以下共同特点:

一是反复强调保函的独立性。保函的独立性问题是所有沿线国家受益人关注的焦点,因此大部分保函除了适用URDG之外,还会反复强调保函独立性的特质,以确保其见索即付的功能。据此可以看出,“先付款,后争议”的特征,是受益人选择独立保函的最大动因。2016年11月22日,我国最高人民法院发布的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》确认了独立保函的效力。这既满足了沿线国家受益人对独立保函见索即付功能的需求,也为独立保函在“一带一路”建设中更广泛的使用提供了法律保障。

二是极少设置减额条款。沿线国家的受益人很少接受保函随着工程进度而减额的条款。这些国家的受益人将保函视为对于合同最终完工的保障,而并未将担保金额与合同进度相匹配。在这种情况下,合同最终完工才能免除担保行在工程项下的所有担保责任,一旦工程出现问题,担保行将面临被全额索赔的风险。

三是高度重视合规性。沿线国家工程项目类保函往往着重要求担保行承诺保函开立的合规性,同时会要求担保行在发生赔付时,需全额赔付而不能扣除相关税费。这是由于境外受益人不了解我国的外汇管理制度,担心我国银行开立的保函会由于政策原因无法及时、全额付款。相信随着沿线国家与我国开展越来越多的双边及多边合作,受益人会逐渐消除对于我国外汇政策的顾虑。

沿线国家工程类保函典型条款内含的风险

从沿线国家工程类保函的上述共性特点可以看出,沿线国家对保函保障作用的重视程度极高,一定程度上增加了担保银行的责任。而通过对沿线国家工程类保函典型条款的梳理分析,我们发现,这类保函中频频出现的一些条款,会导致担保银行责任的进一步扩大,而且还会产生担保事项不明、与基础合同履行不匹配等问题,给未来保函的索赔和争议的解决埋下了风险隐患。

保函申请人责任与担保责任不匹配的风险

沿线国家的对外承包工程多为大型基础设施建设项目,承包模式一般为总包商承包后将工程拆分由不同的分包商承建。在开立保函时,总包商一般会要求分包商占用自身的授信额度,并以总包商的名义开出履约保函,并在保函中设置 “受益人有权就相关的其他担保或保证要求执行本保函……”等类似条款,明确以总包商名义开出的同一项目下的多个保函可以互相补充,即总包商如果发生违约事项,受益人可以对项目下的任一或多个保函提出索赔。

这一条款使得分包商面临着为他人买单的风险:其一,由于总包商的过失或总分包商间的纠纷,导致合同无法顺利履行时,受益人以合同违约提出索赔,分包商需承担保函赔付的后果;其二,由于其他分包商的过失,导致合同无法顺利履行,受益人以合同违约提出索赔时,即使是已经履行了其在分包合同下全部义务的分包商,也需要因其他分包商的违约而承担保函赔付的后果。

从该条款的设置可以看出,受益人不愿将项目责任拆分,希望就整个项目获得一揽子的银行担保。在这种情况下,如无法在保函中明确对应的分包标段,分包商就需要对整个项目履约承担责任。这也意味着,担保银行的担保责任被扩大了。

工程款项与保函对应关系不明确的风险

沿线国家工程类保函常常设置以下类似生效的条款:“本保函自我行收到申请人提供的其已收到预付款的证明书之日起生效……”或“随着受益人支付到申请人指定账户(账号……)的预付款的金额增加,保函金额自动增加”。这是因为工程项目款项一般会分批打入承包方账户,因此,保函通常设置为收到款项生效,且保函金额以收到的款项为限,同时不要求在款项汇入时明确对应的项目及保函编号,或款项并不汇入保函开立的银行账户。

掌握保函是否生效及保函的担保金额是风险控制的必要条件。款项收入时未明确具体的对应关系,会导致索赔时在保函是否生效及保函金额上产生争议。例如同一合同项下开出两个金额相同的预付款保函对应不同的合同履行阶段,在只收到一笔预付款时,就无法确定该款项归属于哪笔保函,也就无法确定哪笔保函已经生效。

担保期限不明确的风险

沿线国家在工程类保函中的担保期限往往与工程进度结合。受益人为维护自身利益,保函往往存在期限敞口。即使明确了失效日期,也包含着自动循环、自动展期条款以及非展即付且无需提交索赔等条款。例:“……除非我行在本反担保函失效日至少30天之前,通过加押电文告知我行将不再对该反担保函进行展期,否则本反担保函将无需经过修改而于当前失效日或未来任一失效日自动展期一年”,或者“我行确认,如果你方保函在效期内收到受益人要求进一步展期的要求,我行将立即授权你方展期……或立即付款”。

此类条款一般出现在以当地政府或国有企业为受益人的保函中。此规定多出于配合基础合同。例如印度央行规定,政府有权对基础合同自动延期,银行不能免除保函项下的责任,因此,专门设置了自动展期条款。但此类条款将付款作为不展期的替代选择,且无需提交索赔,无形中加重了银行责任,而且会对担保银行造成授信期限确定上的困难。由于无法确认失效期限,自动展期的保函会长期占用银行经济资本及客户授信。

赔付金额大于应赔付金额的风险

在沿线国家的保函中,可以看到受益人可就申请人可能造成的损失向银行索赔的条款。例:“我行同意受益人拥有对申请人是否违反合同条款以及由此产生的或可能产生的损失、损害、成本、费用等的独立决定权。”

根据该条款,担保行应赔付受益人实际损失及尚未发生的预估损失,因而可能导致担保行赔付金额大于申请人应赔付的金额,使得申请人需要在保函赔付后向受益人主张返还多付部分,极易产生保函之外的经济纠纷。

排除索赔证明文件的风险

在印巴地区的保函中,会看到索赔时无需明确违约事项或者排除URDG758第15条a款和b款适用的条款,例:“本反担保函适用于国际商会见索即付保函统一规则(URDG758),同时排除第15条a,b款。”

URDG758第15条a款及b款是对于保函索赔时需要支持声明的规定。对这两个条款的排除或者不要求在索赔时明确违约事项,会使担保行收到索赔时即需付款,而并不知晓基础合同下是否存在违约及何种违约。这类条款使得保函在见索即付的基础上,进一步地与基础合同脱离,增加了受益人滥用索赔权的风险。

跨国解决争议的风险

很多沿线国家选择适用受益人所在国或第三国法律,任何争议由受益人所在国或第三国法院管辖或仲裁机构裁决。例:“本保函下或与本保函相关的任何纠纷最终由新加坡仲裁机构依据新加坡国际仲裁中心仲裁规则(SIAC Rules)解决。”适用境外法律及选择境外裁判机构,对于担保行及申请人来说,除了由于不熟悉相关法律可能出现的法律风险之外,还需要承担较高的诉讼成本。

风险防控举措

沿线国家多是新兴的发展中国家,有些区域冲突高发、政权动荡。政府机构及企业为保护自身利益,在工程类保函中常出现上述权责不对等或异常苛刻的条款。因此,对于“走出去”的企业及银行而言,应及时准确地识别风险,用创新和发展的眼光看待和解决问题,多维度地进行风险防控。

一是要重视保函条款的设置。保函的功能在于担保而不是付款,因此,对于走出去的企业和银行而言,必须重视保函条款的设置,确保保函只有在基础交易产生纠纷的情况下才发挥其应有的保证作用。这就要求银行在开立保函时须加强与企业的沟通,尽量避免因保函条款不明而产生担保责任扩大、担保事项不明以及与基础合同不匹配等问题。

针对上述典型条款带来的风险,银行可采取以下具体防范措施:(1)对于保函申请人责任与担保责任不匹配的风险,建议保函申请人(分包商)在签订分包协议时,充分考虑担保责任扩大的风险,并与总包商达成风险分配协议,在遭受索赔之后可依据协议要求总包商补偿不是由于己方过失造成的损失。(2)对于工程款项与保函对应关系不明确的风险,应尽量在保函中要求将相关款项汇入申请人在担保行开立的账户,并明确每笔款项对应的保函编号。如果未设置此类条款,应在收到款项或申请人告知收到款项时,及时与受益人及其银行联系,确认款项对应的保函编号,以免在发生纠纷时陷于被动。(3)对于担保期限不明确的风险,应向保函申请人充分提示风险,设立专门台账,提醒客户在保函到期日前提早决定是否展期;如不予展期,则应按照条款发报通知受益人。非展即付条款要注意与惯例中的展期或付款区分。URDG758中ARITCLE 23 EXTEND OR PAY规定的前提,是相符索赔,且索赔中包含替代选择。(4)对于赔付金额大于应赔付金额的风险,应建议客户在保函之外解决或有损失的赔偿,将保函的责任限制为已发生的实际损失。(5)对于排除索赔证明文件的风险,应建议在索赔中明确违约事项,或者要求第三方单据用以证明违约事项存在,在充分提示风险的同时,对合同的履约情况予以密切关注,警惕索赔权滥用的情况发生。(6)对于跨国争议解决的风险,如果受益人不接受担保行所在地法律及裁判机构,银行应提醒企业,对于适用境外法并且境外裁判可能产生的风险和成本应有充分的评估。

二是要加强全周期的项目动态管理。中国企业应充分重视保函可能带来的风险,用创新的手段管理项目,实现保函的备而不用,从根本上防范风险。在项目招标阶段,应聘请专业机构就国外政治、区域、政策、市场等方面进行综合风险评估,结合自身履约能力审慎选择投标项目;在签订合同阶段,尽量争取采用交易双方都能接受的相关行业协会或国际商会等第三方机构组织制定的保函示范文本,避免接受对我方有诸多不利的保函条款;在项目施工及收尾阶段,应借鉴先进的项目管理经验,做好预警和应急准备。随着中国与沿线国家在“一带一路”建设的深入合作,申请人应以此为契机,与沿线国家受益人共同建立新型商业规则。

三是探索全面的银行风险管理模式。银行作为担保人对保函条款的争议和风险承担第一性责任,因此应全面防范业务风险。首先,切实做到监管要求的展业三原则,尽职审查。其次,走到项目前端,协助申请人在合同签订时尽量修改或删除风险较大及模棱两可的条款,全流程跟进项目的实施。最后,在处理保函业务时,充分提示条款风险,争取适用URDG,以避免冗长的保函文本。

四是要增进沿线国家对我国金融法律制度的了解。一直以来,救济的公平性和高效性是衡量市场化水平的重要指标,也是交易双方选择保函法律适用和仲裁地的关键依据。我国《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的出台,统一了跨境担保和国内保函对独立性的认定标准,制定了统一裁判标准和规则,实现了与国际通行惯例和公约的接轨。该司法解释第14条关于“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的,对保障该开立人追偿权的独立保函,人民法院不得裁定止付”的条款,明确了对善意第三人的保护,可以消除转开行的顾虑。目前,独立保函司法解释英文版已编撰完成,可以进一步增进“一带一路”国家对我国金融法律制度的了解。

课题组成员:吴昊、常崑、李霏斐、於君俊

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