独立保函新规对止付的规范

最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称《独立保函司法解释》）,已于12月1日起正式实施。在《独立保函司法解释》发布会上，最高人民法院民四庭庭长张勇健指出，司法解释出台的背景之一，就是针对各地方法院在以往审理保函纠纷案件过程中存在“确定管辖、适用法律和划分责任方面裁判标准不统一的情况较为严重，止付标准低、止付程序不规范的现象时有发生”的问题。笔者作为银行保函从业人员，曾经历过多起保函止付案件，深感法院止付裁定就像悬在银行头顶的“达摩克利斯之剑”，随时可能给保函业务的正常开展以及银行声誉带来影响。笔者认为，此次《独立保函司法解释》的出台，对于减少不合理的保函止付案件发生，维护银行保函业务的正常经营环境，具有十分重要的意义。

《独立保函司法解释》出台前我国独立保函止付的情况

独立保函出现于20世纪70年代初的中东地区。当时中东国家由于石油出口累积了巨大财富，使他们开始有能力与西方国家签订大型基础设施建设合同。由于此类基础设施项目建设时间长，金额巨大，同时各中东国家又缺乏国际商务活动经验，经常遭到交易对手的欺诈，因此这些国家要求承包商或出口商提供一种与基础合同相互独立，一经请求即可获赔的担保。独立保函随之应运而生。

不同于传统的从属性保证，独立保函由银行或其他担保人应基础交易债务人或第三方的指示，向受益人（基础交易的债权人）出具担保文书，当受益人于规定期限内向其提出书面索款请求或者符合规定要求的单据时，银行应无条件地向受益人承担第一性的付款责任。除法定欺诈事由外，担保行不得援引基础交易进行任何抗辩。

改革开放后，我国参与对外经济活动日益频繁。在此背景下，独立保函这一金融工具也在二十世纪八十年代被引入我国。2011年前后，受国际经济危机，以及中东、北非政局动荡等因素的影响，我国企业大量涉外合同执行受阻，合同项下争议频生，导致我国银行开出的保函发生了较多索赔。在此情况下，保函申请人为维护自身利益，纷纷选择以向当地法院申请止付的方式阻止银行向受益人进行赔付，我国银行保函止付案件自此开始进入高发期。但由于我国此前并无针对独立保函的法律规定，独立保函的法律性质以及有关案件的处理程序也都不明确，因此各地法院在受理企业提交的保函止付申请时，存在以下几方面的问题。

申请保函止付裁定的门槛过低

在全球独立保函业务实践中，早已形成一项共识：除非受益人存在保函欺诈情形，否则担保银行必须对受益人提交的相符索赔履行付款责任，即独立保函的“欺诈例外原则”。虽然不同国家的法律及判例认定保函欺诈的标准各有不同，但国际上通行的惯例均要求要有清楚明显的证据，且证据标准很高，因而申请人很难轻易获得止付令。如在英国法项下，法院发出止付令的条件非常严苛，申请人需要证明保函受益人“清楚且明显（clear and obvious）”地存在欺诈，且银行知情；而且，只有在基于便利性的平衡考虑确需对保函申请人进行救济时，法院才会发出止付令。

而在笔者以往经历的国内保函止付案件中，法院通常将保函止付认定为诉前保全或诉讼保全措施。《独立保函司法解释》出台前，我国法院根据《民事诉讼法》第一百条及第一百零一条，只要申请人声称情况紧急，不立即进行保全就会使其合法权益受到难以弥补的损失，在提供担保的情况下，即可下达保函止付裁定，并不需要申请人对受益人实施保函欺诈行为进行举证。法院在较多案件中简单依照财产保全的程序裁定止付，且在裁定书中亦不会陈述止付理由。这就在客观上降低了申请止付的门槛，为申请人获得保函止付创造了便利条件。

法院以保函欺诈以外的案由下达止付裁定

如上文所述，国际上公认的法院下达独立保函止付裁定的依据必须是受益人实施了保函欺诈行为。如果申请人和受益人在基础合同项下存在其他争议，均应按照独立保函“先付款，后争议”的机制加以解决，担保银行不应被卷入基础合同纠纷当中。而在《独立保函司法解释》出台前，笔者经历的国内保函止付案件中，法院时常以保函欺诈以外的其他案由下达止付裁定，如侵权纠纷、保证合同纠纷、中止支付保函项下款项纠纷及买卖合同纠纷等。这在事实上打破了独立保函“欺诈例外”这一原则。

法院下达的保函止付裁定内容多样

《独立保函司法解释》出台前，国内法院下达的止付裁定文书内容多样，在银行诉讼地位、止付程序、提起诉讼的时限等方面表述不一。如同为担保人的银行，在不同的止付保函案件中会分别处于被告、第三人、协助执行人等不同的诉讼地位。而银行诉讼地位的不同，会导致银行在保函止付案件中的诉讼权利及可行使的救济措施存在差异。再有，不同裁定书中关于止付程序也存在多种表述，如“中止支付保函项下款项”“禁止支付保函项下款项”“冻结保函项下款项”“冻结在银行的财产”等。此外，不同裁定书中对裁定下达后提起诉讼的时限要求也不相同：在有些案件中，法院会要求申请人必须在止付裁定下达后十五天或三十天内提起诉讼；而在另外一些案件中，法院则并没有类似的要求。这导致申请人在获得保函止付裁定后可能迟迟不提起诉讼，从而无限期地阻止银行在保函项下付款。

保函止付裁定给银行造成的困境

银行独立保函兴起的原因，就是要在基础合同买卖双方互不信任的情况下，通过引入银行信用作为担保，消除各方疑虑，促进交易达成。而如果法院频繁下达保函止付裁定，则势必造成受益人对于银行信誉本身的质疑。特别是在新闻传媒发达的今天，案件的影响可能会迅速扩大，并可能会被人为进行炒作，从而给银行声誉带来严重损害，影响银行保函以及其他业务的开展。在某些情况下，保函止付这一商业纠纷甚至会引起相关国家之间外交层面的交涉。

除声誉风险外，国内法院下达止付裁定给我国银行所带来的法律风险同样不容忽视，其很可能使我国银行陷入境内外双重诉讼的尴尬境地，并引发境内外的判决冲突。而一旦国内法院对境内担保银行下达保函止付裁定，境外法院却判担保银行应当承担付款责任，则境内外相互冲突的判决将引发银行自身难以破解的执行难题。特别是当前我国银行已经开始在全球布局的背景下，一旦遭遇境内外平行诉讼，将可能使银行境外面临资产被执行的风险，而境内又面临按照法院裁决无法对外付款及无法向保函申请人追偿的风险。

此外，对于一些耗时长达数年的保函止付诉讼，担保银行还会面临保函本金币种汇率发生较大变化的风险，并且很可能伴随高额的迟付罚息以及诉讼费用，最终造成巨大的财务损失。

《独立保函司法解释》出台后对于保函止付裁定下达的影响

国内法院以往下达止付裁定中存在的一些问题，以及由此给我国银行造成的影响，引起了最高人民法院的高度关注，并因此在此次出台的《独立保函司法解释》中，对独立保函止付案件的审理程序及标准进行了规范。

明确了下达保函止付裁定的前提

《独立保函司法解释》第十二条明确规定，具有下列情形之一的，人民法院应当认定构成独立保函欺诈：受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

同时司法解释第十四条要求，人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

从以上规定可以看出，司法解释对于独立保函止付标准的要求明显高于《民事诉讼法》中对于保全的要求。最高人民法院明确将下达止付裁定的前提限制为“保函欺诈”，并且在第十四条明确规定，“止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持”。根据这一规定，国内法院今后可以下达保函止付裁定的案件范围将较以往大大缩小。

明确了止付申请人的举证责任

根据《独立保函司法解释》，如果申请人以受益人存在保函欺诈为由，向法院申请保函止付裁定，则申请人必须履行举证责任，证实受益人确实存在《独立保函司法解释》中第十二条列明的欺诈行为，仅靠单方面声称情况紧急将无法获得法院支持；同时，法院在下达止付裁定前，也必须对相关证据进行审查，并按照《独立保函司法解释》第十六条的规定，在四十八小时内做出裁定，且须在裁定中列明初步查明的事实。这就要求法院对下达止付裁定必须持审慎态度，不能按以往财产保全的习惯轻易下达止付裁定。此外，《独立保函司法解释》第十五条还规定，“因止付申请错误造成损失，当事人请求止付申请人赔偿的，人民法院应予支持”，将保函止付产生的风险转移给了止付申请人。这将迫使止付申请人必须要考虑由此可能造成的不良后果，从而可降低其滥用止付申请权利的动机。

明确了对善意第三方的保护

按照《独立保函司法解释》第十四条的要求，“开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付”。这一条属于“欺诈例外之例外”。在保函实务中，一些保函需要由转开行进行转开，并由委托行向转开行承担反担保责任，且转开行开出的保函与委托行的反担保相互独立。根据《独立保函司法解释》，如果在转开保函业务当中，转开行在收到保函受益人索赔后进行了善意付款，而委托行尚未向转开行进行偿付，则法院不得针对委托行出具的反担保下达止付裁定，以保护善意第三方的正当权益。

明确了下达止付裁定后的起诉时限

保函止付裁定仅是一种程序性的临时保全措施，而非终局裁定。针对以往申请人凭借一纸止付裁定长期阻止银行付款的问题，最高人民法院也做出了相应的设计。《独立保函司法解释》第十六条规定，“止付申请人在止付裁定作出后三十日内未依法提起独立保函欺诈纠纷诉讼或申请仲裁的，人民法院应当解除止付裁定”。企业今后在申请保函止付时，必须在规定时限内提起诉讼或仲裁，同时也必须考虑到提起诉讼或仲裁胜诉的可能性，以及律师费用成本等因素。这对以往一些企业申请止付裁定后长期不提起诉讼，仅将止付裁定作为拖延保函赔付手段的问题，将起到制约作用。

《独立保函司法解释》的出台，确认了独立保函在我国的法律效力，也体现了对当事各方确定的“先赔付、后争议”的商业安排的尊重。这有利于改善我国法院频繁下达保函止付裁定的现状，对于维护我国银行信誉，促进独立保函业务的发展具有十分积极的意义。但是各银行在开展独立保函业务的过程中，仍须严格遵循“了解你的客户”“了解客户的业务”这一原则，严格审核业务背景真实性，与相关企业共同建立起积极健康的市场环境。

作者单位： 中国银行总行贸易金融部