保证金作为金钱质押有效成立的法律要件

商业银行在为客户开立信用证（包括国内证）、备用信用证和银行保函及至出具承兑汇票的时候，均会根据客户的资信收取不同百分比的保证金。国内许多银行的做法是将该客户在不同时间进行的不同种类的交易项下收取的保证金均放在客户同一个保证金账户之内，或者将保证金略作分类，分别放在信用证保证金账户、保函保证金账户、备用信用证保证金账户、承兑汇票保证金账户内，而不做出更细的区分。

而银行的客户，如果作为基础合同的债务人而与基础合同的债权人发生债权债务纠纷，并导致法律诉讼，该债权人在诉讼中所采取的财产保全措施之一，就是去人民法院申请冻结、查封或扣押债务人的银行资产，其中自然就会包括作为债务人的银行客户存放在银行保证金账户内的各类保证金。在财产保全阶段，许多法院的做法是将该保证金直接扣划至法院的账户内，以保障将来法院判决书的执行；如果案件已经进入执行程序，法院还可能直接将该保证金作为执行资产执行掉。

作为已经应客户的申请而对外开立信用证、备用信用证、见索即付保函或承兑汇票，因而承担了或有的或确定的对外付款责任的银行而言，这个时候必定会向前来查封、冻结、扣押或者扣划的保全法院或执行法院提出主张，以银行所拥有的保证金这一金钱质押（即金钱质）的优先权进行抗辩，反对法院对该保证金账户进行查封、冻结或扣押，甚至扣划该保证金。那么，银行的这一抗辩会成功吗？2011年北京市第二中级人民法院的生效判决表明，即使已经进入银行保证金账户的保证金，银行仍会失去质押优先权。这一点值得国内所有商业银行注意。

有关保证金和金钱质押的法律回顾

1.最高人民法院《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》（1997年9月3日）。其中明确规定：“信用证开证保证金属于有进出口经营权的企业向银行申请对国外（境外）方开立信用证而备付的具有担保支付性质的资金。”

根据这一规定，首先，人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划；同时，当事人对法院冻结和扣划资金中属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证实。人民法院审查后，可按以下原则处理：对于确系信用证开证保证金的，不得采取扣划措施；假如开证银行履行了对外支付义务，根据该银行的申请，人民法院应当立即解除对相应的信用证开证保证金部分的冻结措施；假如申请开证人提供的开证保证金是外汇，当事人又举证证实了信用证的受益人提供的单据与信用证条款相符时，人民法院应当立即解除冻结措施。

其次，假如银行因信用证无效、过期，或者因单证不符而拒付信用证款项并且免除了对外支付义务，以及在正常付出了信用证款项并从信用证开证保证金中扣除相应款额后尚有剩余的，即在信用证开证保证金账户存款已丧失保证金功能的情况下，人民法院可以依法采取扣划措施。

最后，人民法院对于为逃避债务而提供虚假证据证实属信用证开证保证金的单位和个人，应当依照民事诉讼法的有关规定严厉处理。

2.最高人民法院、中国人民银行《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》（2000年9月4日）。该文件第9条对票据保证金的规定如下：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施。银行承兑汇票保证金已丧失保证金功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”

3 . 《担保法》有关金钱质押的法律规定（2000年12月8日）。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”

4.《物权法》有关金钱质押的规定。在以保证金账户中金钱作为履约担保即金钱质押的交易中，按照银行是否为债权人可将这类交易划作银行作为债权人的保证金质押，也即保证金作为金钱质押的标的物。金钱质也须受制于《担保法》和《物权法》有关质押的一般规定。

要在金钱质物上设定质权，当然必须要根据《担保法》和《物权法》中有关质权设定的一般规定进行设置。金钱质权首先也是一种物权，自然应按照《物权法》有关质权设定的原则进行设置，例如《物权法》第6条规定：“……动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”第27条规定：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力。”这是关于动产作为质物出质时必须交付和转移占有的规定。

但是在《担保法》第四章有关“质押”的规定中，虽然规定了动产质押和权利质押，但是并没有对金钱质押做出明确规定。2007年10月1日颁布的《物权法》，在第十七章“质权”中，也没有明确规定金钱可以作为质押物设定质押，仅是在第209条有一个兜底性的规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”

在物权法针对“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”的规定之下，最高法院的《担保法司法解释》目前仍是有法律效力的法律，该规定与目前的《担保法》和《物权法》的任何规定也均不存在冲突，因此金钱可以以保证金的形式转移占有而成立金钱质，并可通过所谓的“特定化”来确立质押权人的优先受偿权。这一点在法律上应该是确定无疑的。特别是最高法院1997年颁布的有关信用证开证保证金问题的司法解释，早就确定了“保证金”形式。因此从法律上看，保证金这一金钱质押形式在法律上无疑不是法律禁止转让和出质的担保物权。

保证金作为金钱质押有效成立的四个要件

前述的各相关法律规定显示，信用证保证金和承兑汇票保证金已经有最高法院的规定了，“特定化”的问题是担保法司法解释做出的。但是最高法院并未给出什么是“特定化”的定义。从该规定看，只要保证金进入专用账户，银行即享有优先受偿权，而且不受执行程序或保全程序或破产程序的威胁。对于上述各项规定，银行业人士希望最高法院和银监会沟通后统一全国法院的作法。就此，还有著名银行业人士正式提出过议案，但是该提案还是没有抓住保证金作为金钱质押的关键法律特性。以下为笔者总结的有关保证金作为金钱质押有效成立的四个要件：

要件一：出质人和质押权人按照《担保法》规定，首先要有书面的质押协议。

出质人和质押权人双方或各有关协议当事人，在质押协议中要有质押的合意，即出质人和质权人应在质押协议中约定，在《担保法司法解释》第85条规定项下以保证金形式设立金钱质押。质押协议虽然具备协议的形式，但是假如当事人在协议中并无进行金钱质押的合意存在，则质押可能仍不成立。

需要提醒的是，金钱质押合同属从合同，因此一个有效存续的主合同是金钱质押合同有效存续的前提。因主合同无效导致金钱质押合同无效的后果，就是丧失质押物的优先权。《担保法》第74条规定：“质权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，质权也消灭。”

要件二：要明确指明该金钱质押是《担保法司法解释》第85条项下的“保证金”，而不是其他方式出质，特别要指出的是以“保证金”的形式进行质押。

从《担保法司法解释》来看，金钱质押有三种形式，即特户、封金和保证金。三者都是金钱质押特定化的方式，但目前的法律、法规并未对三者的定义和具体银行操作做出规定。关于封金，论理上通常认为，应指将现金封存。封存现金可以使其退出流通领域，并与其它货币相区分。关于特户，在《人民币银行账户管理办法中》对存款账户的分类中，只有基本存款账户、一般存款账户、临时存款账户和专用存款账户，并无“特户”一类；实践中何种账户可以成为特户也存在争议。三者中，只有保证金的做法比较普遍，且为最高法院的相关司法解释以及地方法院判决所认可。

因此在起草有关质押协议的时候要特别注意使用的措辞，即要严格区别、使用“特户”、“封金”和“保证金”的字样，且要特别约定并指明是将该保证金作为金钱质押的质物，还要明确点出是以《担保法司法解释》第85条的规定设定的。其他混乱不清的命名、名称和称呼以及定性，都将可能在未来的诉讼和破产程序中影响到法官对保证金作为金钱质押的识别和定性，尤其在银行准备的协议文本中，要避免有自相矛盾或含糊不清的约定。因为商业和金融市场上存在各种各样的所谓“保证金”，而在金钱质押这一类型中，只有《担保法司法解释》第85条规定的这三个种类是允许转让和设定质权的。

这里还需要特别注意的是，保证金质押和账户质押不能混为一谈。这是因为，账户质押设定从名称和内容都不太符合《担保法》和《物权法》的要求，也很可能不在《担保法司法解释》第85条所明确的范围之内，且之前最高法院有关账户质押的司法解释也已经被废止了。

要件三：出质人一定要将该保证金移交或交付质押权人占有，并以此占有作为公示效力，从而作为对抗第三人的要件。

不向质权人转移质物的占有以完成公示要件，不但质押可能无法成立，也将无法对抗善意第三人。做到这一点并不难，因为该出质的金钱作为质押物当然要交付给质押权人即债权人银行占有。

金钱作为特殊的动产，它的一些法律特性将影响到法律规定并导致和一般的交易产生差异，也导致风险的移转与一般的动产质押不同。首先，金钱作为流通之物，它必然具备通过交付即完成所有权转移的特点。这一点和一般的动产交付不转移所有权给质押权人不同，否则即成为类似于《担保法》和《物权法》上禁止的流质契约。因为这一点，就需要对金钱作为特殊形式动产的质押进行“特定化”，以使金钱从种类物中区别出来，并在其被出质的过程中只转移占有而并不导致所有权也转移给质押权人。其次，金钱作为流通的种类物，遵守后手权利优于前手的原则。这意味着，在一般情形下，金钱一旦通过交付，后手持有该金钱的人就不受前手在该金钱权利上因各种瑕疵导致的任何抗辩理由的影响，因为该金钱一经混同即无法识别。但经过特定化之后的金钱却仍受该抗辩的影响，因为该金钱仍能识别。再者，是占有形式的不同，金钱作为特殊形式的动产质押，和一般的动产质押有区别的地方就在于它是无形的。权利质押必然具备权利证书和文件，存单质押也是因为可以公示占有的文件。其他动产质押更是有可见的动产作为出质的标的物并转移占有以作公示，从而产生对抗第三人的效力。但是金钱质押就是一笔钱，对银行来说就是一个数字，因而《担保法司法解释》第85条规定的“封金”就是将不可见的金钱数字变为可见或可识别、可占有的动产之后，才能在其上设定质押权利。看起来金钱质押之所以要求“特定化”，实际也是和“转移占有”这个法律上的对抗要件有关系的。

和金钱质物必须特定化的要求相关的占有问题实际也和一般的动产质押不同，因为即使质权人在该金钱质物上丧失优先权，但是该动产仍在质权人的占有之下，因此其他第三人仍然无法在该笔金钱之上设定或确立对抗银行的质押优先权，因为该第三人无法占有该金钱质物。如果出质人事先对质权人即银行有所授权，则该笔金钱质物也可以被手动或自动转换成存款，并进一步作为银行清偿或抵销其他债务的手段。当然，如果银行丧失优先权，遇到法院查封、冻结、查扣该笔金钱时就可能会有所不同，或当该出质人被法院宣告破产时也可能会不同。因为这两种情形下都可能会限制银行去行使清偿或抵销债务的能力。

要件四：金钱作为种类物需要经过“特定化”才能成为质押项下的“质物”，从而完成可见的或可识别的以及可被转移占有的转换，完成质押权人的公示要件以对抗第三人。

由于最高法院司法解释第85条并未进一步对“特定化”作出清晰的定义或解释，目前只能通过地方法院的判例对此作出分析和推测。但是由于在我国先例对法院并无约束力，因此法院的判决结果具有相当的不确定性，只能根据案例推断法官的思路来作为参考。

将作为金钱质押的保证金转入银行为客户所开立的保证金账户是一个基本的操作要求。不将金钱质性质的保证金转入保证金账户而存放在客户一般往来账户或其他名称的账户之中，有很大的可能会被法院认定是未经特定化的金钱质物，该笔金钱是客户委托银行代持的资金，相当于银行是客户现金的“保管箱”。这可能并非客户的存款，因此不算是银行对客户的债务。即使将客户的保证金转入特定的保证金账户，如果该账户内的资金未能做到“特定化”，那么占有该资金因而可能主张自己有质押权的银行，也有很大可能会丧失优先权。一个基础交易项下对应的保证金和其他交易项下的保证金无关， 相互之间不能直接互相偿还。因此一个基础合同项下的保证金当其基础合同因某种原因被认定为无效或失效时，质押合同也随之无效或失效，质押权人在该保证金上将丧失质押优先权。

动产质权成立的时间是动产的交付。但是一个和金钱质物占有以及特定化之间相关的问题是： 在金钱质押问题上是否只有完成“特定化”之后才能完成质物占有？答案是肯定的。因为作为质物的金钱，之前可能已经在银行的保证金账户之中，因此已经被债务银行占有了，但是因为该金钱仍未特定化，因而此时质权并未成立。由此推断，金钱质物必定是占有在先而特定化在后，因而金钱质权在交付或转移占有之后，只有再经特定化后质权才告成立。这一点和一般动产质权成立的时间点是不一样的。

从前述四点要求看，前面三点容易做到，只有第四点因为最高法院并未提供进一步的指引以及可能由于法官的理解不同而存在不确定性。另外从银行操作实务上看，也可能由于银行的操作并非无懈可击，在金钱质的特定化方面存在一定的问题，从而最终导致作为金钱质押权人的质权丧失，出现前述所提到的银行因清偿和抵销权利受到限制而导致的不测风险。

作者系全国律协金融证券委员会副主任，贸仲金融委副主任、仲裁员，国际商会（ICC）银委会见索即付保函工作组成员。