日常工作中，经常遇到不同的规范性文件就同一外汇管理事项有着不同的规定。如何根据具体情况选择适用这些不同规定，就成为一个问题。就其本质而言，除却法律冲突的选择适用，实际上就是如何判定不同外汇管理规范性文件之间的法律效力。

 

基本原则

 

根据法学基础理论和立法法等规定，不同法律文件之间的效力判定，应遵循以下原则：

 

一是不同位阶或者层次的法律文件，上位法优于下位法。一般而言，宪法法律效力最高；其次为法律（全国人大及常委会发布）的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规效力高于地方性法规、规章。

 

二是同一位阶或者层次的法律或者行政法规，包括部门规章等文件，都是新法优于旧法，特别法优于一般法。即特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

 

三是当对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，法律由全国人大常委会裁决，行政法规由国务院裁决，地方性法规以及规章等分情形一般由制定机关或者国务院、全国人大常委会分别裁决。

 

另外，法律、行政法规根据内容需要，可以分为章、节、条、款、项、目，法律还可有编。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述，款不编序号，项的序号用中文数字加括号依次表述，目的序号用阿拉伯数字依次表述。所以实际引用过程中，如果将前面有数字标识的内容引作“款”就错了。行政法规一般称条例，也可以称规定和办法等；部门规章一般称规定或者办法，但不得称条例。除内容复杂的外，规章一般也不分章、节。 

 

规范性文件

 

规范性文件有广义上的概念，也有狭义上的概念。狭义概念是指依法行使行政管理权的行政主体，为了执行法律、法规、规章，依据法定职权或法律、法规授权而制定的，涉及公民、法人和其他组织权利、义务，具有普遍约束力，可以反复适用的除行政法规和行政规章之外的行政文件。这也就是俗称的“红头文件”。本文所指的外汇管理规范性文件不含法律、法规和部门规章，均属于狭义范畴的规范性文件。

 

一般而言，规范性文件有行政性、外部性、公开性和规范性的特点。

 

行政性。指规范性文件制定机关的行政性和公文的行政性。如行政机关发布施行的命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、批复、意见、函、会议纪要等行政文件。发文对象有主要直接向社会发布的，如通告、公告；也有既向行政机关行文，也同时向社会公布的，如命令、决定、通知等。

 

外部性和公开性。指规范性文件管理内容的外部性。规范性文件本质属于行政机关等根据职权范围对外部事务实施管理的一种形式，是一种管理规范。所以主要包括对外发布的行政措施、决定、命令等外部管理规范。一般认为涉及行政机关运转、后勤保障、人员管理、工作部署、工作计划、内部请示报告等内容的文件不属于规范性文件。外部性要求规范性文件必须依照法定形式和期限对外公开，否则不能作为实施行政管理和处罚的依据。

 

规范性。一方面是指文件具有普遍约束力，即不是针对特定的人或事物，而是对本行政管理区域所有的人和事都具有约束力，都发生法律效力；另一方面是指文件不是一次性适用，而是可以反复适用，也不是对已经发生行为的具体处理，而是对未来行为的约束。

 

外汇管理规范性文件效力认定

 

根据公文和法规制定规则，外汇管理规范性文件包括具有法规性质的规范性文件和不属于外汇管理法规体系的规范性文件。文种一般包括局发文、综合司发文、局批复（复函）和综合司批复（复函）以及各业务司发文、批复（复函）。文件文种不同，效力自然不同。这是因为文件制发程序不同，体现的人群意志也不同。基本原则是发文大于批复（复函），局发文大于综合司发文大于业务司发文，局批复（复函）大于综合司批复（复函）大于业务司批复（复函）。综合司文件无论是发文还是批复（复函）均大于业务司文件（包括发文和批复、复函）。那么，局批复（复函）和综合司发文就同一事项规定不一致，应该如何判定效力，需要具体问题具体分析。

 

一是局发文的效力。局发文以外汇局发文形式对外发布，一般是涉及外汇管理重要事项的全国性法规，具有普遍反复适用性。局发文通常经过广泛征求意见、局长办公会议审议等程序制定，由主要负责人或其授权领导签发，代表的是外汇局的意志，在外汇管理规范性文件中效力最高。如果不同局发文之间对同一事项规定不同，按照新法优于旧法、特别规定优于一般规定的原则，判定适用效力。

 

二是局批复（复函）的效力。原则上局批复（复函）代表外汇局意志，签发人为局领导，当然效力大于司发文。但考虑综合司的办公厅属性和从政策内容发布角度，特别是部分综合司发文也由局领导签发，同样代表外汇局意志，也存在综合司发文效力大于局批复（复函）的情形。

 

首先，理论上讲，批复（复函）文件的属性一般是办理行政许可或者对局发文公布的政策的解释，不具备广泛征求意见和局长办公会讨论通过的属性，也不是发布政策文件的规范渠道，不属于外汇管理法规体系。因此，当综合司发文目的是对外公布或者解释政策，并经过各司会签甚至办公会议讨论通过，并由局领导签发时，局批复（复函）法律效力应当低于综合司发文。

 

其次，在实践中，局批复（复函）是为解决外汇管理实践中出现的特殊问题，对外汇局分局、企业机构等请示事项进行回复，明确政策适用的一种形式。批复（复函）原则上用于某一特定事项，适用于上报请示的分局或者企业机构。对其他分局仅具有参考作用，不具有强制性。此时对其他分局而言，综合司发文属于普遍适用政策，效力应当大于局批复（复函）。但对上报请示的分局或者企业机构，局批复（复函）具有特定针对性，效力较大。

 

最后，实践中确有部分批复（复函）内容具有法规制定或者政策解释性质，发文过程中也广泛征求意见达成共识，代表主管机关意见，并广泛抄送分局周知执行。这类局批复（复函）和综合司发文效力基本相当，具有外汇管理法规属性，适用特别规定优于一般规定、新规定优于旧规定原则判断。

 

三是综合司发文的效力。综合司发文是以外汇局综合司名义制发的公文，是局发文的重要补充形式。一般由局领导或其授权司长发布，主要代表外汇局意志。就对外发布普遍适用的政策性规范而言，考虑涉及到广大银行、企业和个人权益，属于外汇管理法规体系，综合司发文程序一般情况下和局发文程序相同，因此其效力应当高于局批复（复函）。具体分析同此前局批复（复函）效力部分的论述。其他各业务司发文和批复（复函），包括综合司批复（复函），因文种属性和发文程序不同，效力不及综合司发文。

 

四是各司发文与综合司批复（复函）的效力。各司发文仅针对各司业务职权范围内日常性、事务性工作联系，布置以及答复下级请示事项，不得用于制发外汇管理政策；发文对象也仅限于分局内部处室。综合司批复（复函）是对外汇局发布的外汇管理法规进行解释、政策咨询以及分局一般事务性请示的批复。原则上综合司批复（复函）大于业务司发文和批复（复函），但对综合司发文和批复（复函）均没有规定的情形，可以适用业务司发文和批复（复函）。

 

另外，需要明确外汇管理规范性文件可否作为定性处罚依据的问题。根据行政诉讼法有关规定，人民法院对行政诉讼审查时可直接适用的法律规范依据是法律、法规，规章参照适用，并未提到规范性文件如何适用问题。但根据最高人民法院2000年关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释（法释[2000]8号）和2004年《关于审理行政案件适用法律问题的座谈会纪要》，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。只要这些规范性文件经审查合法、有效并合理适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。我们认为，这主要是考虑规范性文件都是有关行政机关根据法定授权，在职权范围内依据法律法规的规定，对分管事项如何具体适用法律、法规和规章做出的解释，具有普遍约束力，实践中也广为接受，已经构成社会经济管理制度和体系不可分割的部分。只要内容和程序合法有效，合理适当，法院可以作为裁判依据。因此，外汇管理规范性文件只要符合《外汇管理条例》等行政法规规定，其对如何适用《外汇管理条例》做出的具体解释和规范，可以作为判定外汇业务办理行为违法与否的依据。但在最后定性违法行为并决定处罚时，应原则上引用上位法《外汇管理条例》进行定性和处罚，这样也符合《行政处罚法》的规定。

 

与规范性文件效力有关的还有一个问题，就是竞合问题。行政行为也存在想象竞合和法规竞合问题，特别是外汇管理法规竞合问题也在一定程度上存在。竞合问题不直接涉及规范性文件效力，但涉及如何在众多效力相同的文件或者条款中选择适用具体的规范性文件或者条款问题，其处理的基本原则是吸收原则，即选择处罚标准和幅度规定较重的文件适用，但行政处罚中涉及数“罪”并罚的，需严格依照规定审慎处理。